试析主观构成对比:狭义无权代理与表见代理(一)

论文关键词:主观构成 狭义无权代理 表见代理
  论文摘要:狭义无权代理和表见代理两种制度的区别不在客观构件,而在主观构成。本文采用定量分析方法,针对本人、相对人主观因素的四种组合展开对比、分析和论证,最后厘清界限:相对人有过失,则构成狭义无权代理;相时人无过失,则构成表见代理。
  一、引论
代理是代理人在被本人授权的范围内以本人名义为法律行为,该行为的结果直接归属本人的制度。合法的代理是有权代理,不合法的代理是无权代理。广义上的无权代理制度可以分为狭义无权代理和表见代理。
代理制度的核心要素在于代理权限,而代理权限来源于本人和相对人之间的委托、授权等民事法律行为,所以,代理权的有无,本人和行为人都是知情的或者应当知情的;并且,这种知情是一种内心的确信。而对于相对人来说就完全不一样,他不是当事人,而是第三人,不是内部人,而是外部人,是否确实存在委托、授权的事实,他至多只能产生外观的信赖。外观信赖立足于第三人,内心确信定位于当事人,虽然同属于合理预见的范畴,适用的却是两种差别很大的民法制度。
狭义无权代理和表见代理都发生在行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止而“代理”的场合,二者在构成要件方面的分别,不在于相对人是否存在信赖,而在于该信赖是否合理;换言之,不在客观构件,而在主观构成。本文探讨两种制度的主观构成要件及其对比。
二、本论
无权代理法律关系的三方主体是:行为人、相对人和本人。毋庸置疑,在这三方主体当中,行为人一定有过错(反之,则是有权代理)。因为行为人过错恒定,所以,民法在设计无权代理制度时,撇开行为人的主观因素,只考量本人和相对人。至于相对人和本人,二者的主观因素有且只有四种组合:1)本人无过失而相对人有过失;2)本人有过失而相对人无过失;3)本人、相对人都有过失;4)本人、相对人都无过失。对于第一、第二种情形,分别成立狭义无权代理和表见代理,应当没有疑问。不无疑问的是后两类情形。
(一)本人、相对人与有过失。在这一情况下,法律没有排除本人的选择权。比如,行为人以本人名义同有前手交易的相对人订立了一个合同,行为人一向为本人的代理人,但此前被解除委托,只是本人疏忽,未及时处理善后。事后查实,相对人订约时已经知情(或者应当知情)。诉讼中,对于该无权代理合同,如果本人不予追认,而相对人主张有效,法官应如何处断?若支持相对人,却不成立表见代理;若直接宣告合同无效,又不符合法定无效的条件;若支持本人,而本人有过失。另一方面,法官不得拒绝裁判。如何处断是个问题。我们认为,两害相权受其轻,应当满足本人的诉讼请求。因为从原因上看,相对人方的是直接原因,直接原因导致后果;本人方的是间接原因(善后不力),间接原因促发后果。直接因果与间接因果异类不量比,无从过失相抵。有直接因果关系存在,就应当排除间接因果关系的适用。因此支持本人不乏理据。
由此可见,在本人与相对人都存在过失时,适用的还是狭义无权代理规则。
(二)本人、相对人都没有过失。在这一情形下,能否成立表见代理,却有不同的观点。有的认为适用表见代理依据的仍然是过错责任,本人无过失则不适用。有的认为成立表见代理不必本人有过失,文章赞同后一种观点。但在论证之前,有两个问题须预先解决。
1)只需相对人善意无过失,无权代理行为所订合同有效,而不是效力待定。首先,应当区分合同的有效与合同的履行。无权代理人订立合同后未经本人追认的,常使其履行上陷人主观不能,履行主观不能构成违约,不足以反射合同效力。其次,行为人无代理权而订立合同,取相对人视角是关于行为性质的重大误解。因此,善意相对人基于重大误解,于本人追认前享有撤销权。但合同被撤销前是有效的。又次,本人追认只表明他认可代理的效力,愿意接受合同;本人不追认意在切断代理效力,不愿介人合同。至于构成表见代理,合同效力客观地涉及本人,则是本人无力控制的一一合同不因本人不予追认而无效。

2)当成立表见代理时,善意相对人能否选择适用狭义无权代理。笔者认为可行。原因列举如下:第一,代理人有过错,不得以构成表见代理为由抗辩相对人。第二,主张表见代理是法律赋予相对人的一种特别权利。既为权利就有选择,不是非主张表见代理不可。第三,相对人一经选定狭义无权代理,订约名义人退出,订约行为人补人,合同仍然有效。相对人可向代理人主张合同义务或违约责任。第四,代理人为经济强者的情形多有,此时相对人选定代理人有利于保护自己。第五,在本人也无过失的场合,如果本人不愿意介人合同,相对人主张狭义无权代理,则直接简化了民事关系,本人不涉退出,符合其意志和利益。