短信是近年来伴随着无线网络技术的飞速发展而出现的一项电信增殖业务。因为其打破了传统信息交流方式的时间，地域和固定电脑终端设备的限制，以其便利、快捷、经济性及个性化的服务而广受青睐。自2000年中国移动与中国联通推出短信息业务以来，几年来我国短信息数量呈几何级数增长。国内短信市场2000年为10亿条，2001年为190亿条，2002年为900亿条，2003年为1600亿条，2004年、2005年更是突破了2000亿条，市场规模近200个亿。但是在短信业务风光无限的背后，作为一个新生事物，它还存在着不规范不完善的一面，暴露出诸多扰乱社会秩序，侵害他人合法权益的问题。突出表现为商业短信广告，虚假诈骗信息，被法律法规禁止的商业短信信息，强制收费等，令人烦不胜烦，忍无可忍。这类社会问题如果得不到及时解决，势必危害我国和谐社会的构建，市场经济的健康发展，乃至全国的安全与稳定。因此，在大力实施依法治国的今天，如何从法律上寻求规制，维护人们的切身利益，显得尤为重要。
近年来，随着技术的进步，短信业务呈爆炸性增长。一些不法分子利用短信发送商业广告或者虚假商业信息或者色情骚扰短信等的侵权行为越来越多，严重损害了广大用户的利益，干扰了人们的正常生活和安宁权，浪费了人们很多的时间，甚至造成了巨大的财产损失。关于商业短信广告侵权的诉讼越来越多，人们开始用法律武器来维护自己的正常权益。然而，由于商业短信广告侵权是一个新生事物，现有法律法规还不完善，针对短信的专门行政规章空白，行政执行不力等，使得商业短信广告侵权行为很难得到追究，受害人的合法权益很难得到保护。在市场经济形式下，如何看待商业短信广告侵权行为，以及如何正确合理使用商业短信广告，通过一定手段和措施打击虚假商业短信广告，打击非法商业信息，使商业短信广告在使用上合法化、制度化、规范化，使商业短信广告行业健康有序地向前发展，是一个很有意义而又急迫的课题，本文试从法律角度对这一课题进行初步探讨。
一、商业短信广告及特征
（一）短信及商业短信广告
关于短信的概念目前并无明确和统一得到大家公认的提法。虽然以1992年世界上第一条短信在英国某GSM 网络上通过电脑向手机发送成功为标志，短信的诞生已满整整14个年头。要正确地认识商业短信广告，就必须先正确地认识商业短信广告的媒介――短信的本质和特征，就必须明确短信概念的界定。要对短信进行立法，规范短信市场的运营，使短信更好地为人类服务，也必须首先界定短信的范围。现在短信业务发展迅速，各种新的技术手段，新的收发形式，新的内容令人眼花缭乱。面对日新月异的技术和异常纷杂不断变化的市场，要给短信下一条确切的定义异常艰难。除了手机和小灵通，互联网也成为一些短信用户经常使用的一种短信发送终端。虽然固定电话作为短信的收发终端现在尚不普及，但已有地方开通固话短信业务。其次，短信的外在表现形式不应限于文字形式，同时还包括图像形式和声音形式。年前中国移动与中国联通推出的彩信和语音短信业务便属于这两种形式。我们在界定短信的概念时，必须考虑到短信通信的未来发展趋势，有一个兜底性的规定。依据短信的实际操作性和特征，笔者认为短信是通过通讯终端（互联网也是一种通讯终端）委托短信运营商(代理商) 通过相关工作台站及网络点对点或点对多收发文字声音图像信息的传播活动。这一含义，突出了如下几个方面：其一，从技术实现方式上讲，短信通过通讯终端进行收发。包括移动终端和固定终端，如手机，小灵通，固定电话，群发软件，互联网站点等。其二，从技术实现途径上讲，短信通过移动通信网进行信息传递。收发必须通过电信业务运营商的工作台站及网络，也就是说短信收发的双方会留下通信记录，并且对于短信内容提供者来说，它必须通过电信运营商才能收费。其三，从短信的外在形式看，短信的内容不限于文字信息，包括声频信息，视频信息。
何谓商业短信广告？首先，我们要明确广告定义。广告，是指商品经营者或服务者提供费用，通过一定媒介和形式，直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业宣传活动。
[1]显然，商业短信广告是以短信为广告媒介的商业广告。
（二）商业短信广告的特征
商业短信广告以短信为广告媒介。广告媒介是指传播广告信息的中介物或手段。传统的广告媒介包括报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯、互联网等。相比较于传统的广告形式，商业短信广告有着自己独有的特征。
1、商业短信广告接收的即时性
短信是建立在无线通信技术基础上的一种电信增值业务，因此其最显著的特点就是接收的即时性，即打破了传统交流方式的地域、时间和电脑终端设备的限制，便利、快捷，可随时随地沟通。在信息爆炸的今天，信息交流已与每个人的日常生活息息相关，人们对信息交流的渴求比以往的任何一个时代都要来得迫切，短信的这一特点恰好满足了人们的需求。也正因为这一特点，如果用户不停地接收到无用商业短信广告等垃圾信息，就意味着要不停地翻看短信，删除垃圾信息，无疑严重地干扰了用户的正常生活。
2、商业短信广告内容的不可区分性
短信是一种通讯手段，它的主要作用在于私人之间的信息交流。短信通讯终端设备在收到短信的时候，只能提示用户有一条未阅读的短信，而无法显示其内容。因而用户无法知道这条短信是私人信息还是商业广告或者其他骚扰信息，必须进入阅读才能知道。由于商业短信广告内容的不可区分性，用户无法预先做出处理。
3、商业短信广告接收方式的无奈性
短信的传播不需要用户的许可，且私人信息和商业广告等非私人信息均是以相同的形式出现，这决定了用户在接收短信时可能接收到商业短信广告等非私人信息。否则，只能选择关闭短信功能。因此，用户开通了短信功能，意味着他可能会接收到商业短信广告。可见，由于短信先天的特点，用户在选择了短信功能之后，商业短信广告便可以未经用户同意，到达用户的手机等通讯终端，大量的非私人信息，会对用户的生活，工作带来烦扰和破坏，侵犯用户的安宁权。
4、商业短信广告接收的提示性
每当用户的手机等通讯终端接收到短信时，都会以某种形式（铃声或振动）加以提示，这时用户的正常安宁生活就会受到干扰，不过在一般情况下，由于没有接收到过量的短信，且所收短信多为私人通信内容，用户并没有察觉这是一种干扰，其实这也是信息交流的需要，不会构成法律上的侵权。虽然，现在有的手机可以在接收短信时设置为既没有铃声也没有振动即没有任何提示，但如此以来，用户的私人信息便也无法及时提示，可能会因此错失很多机会和信息，这肯定是用户所不希望的。
可见，由于商业短信广告存在接收的即时性，内容上的不可区分性，接收方式的无奈性以及接收时的提示性，用户在使用了短信功能之后，商业短信广告便可未经用户同意，直接进入用户的通讯终端，而这大量的私人通信以外的信息，必然会对某些用户造成某种程度上的困扰，侵害用户的安宁权。
二、商业短信广告的法律分析
（一）商业短信广告的干扰是否构成侵权
商业短信广告对用户造成的干扰是否构成侵权？商业短信广告过多地发送给用户，或者用户并不需要这些信息，商家却不停地发送过来，使用户不得不不停地看信息，删除信息，浪费了用户大量的时间，还可能给手机等通讯终端带来不必要的磨损，显然给人们的正常生活和精神健康等带来极大的危害，在这种情况下完全可以认定其为侵权。它打扰了用户的正常生活，侵害了用户的安宁权。如果单独的商家一次向用户发送少量的商业短信广告，很难认定是一种侵权行为。因为单个的商业短信广告在客观上给用户所带来的干扰一般并不足以构成法律上的侵权。但是如果单独一个商家短时间内往同一个用户发送大量的商业短信广告，以致用户的生活安宁受到极大干扰，那当然可以认定其侵权。不过，这种情形出现的可能性不大。我们主要把考察对象放到往同一个用户发送商业短信广告的所有商家，当其短信的数量足以构成法律上规定的对个人生活安宁的侵害时，便构成了侵权，这种情况很有可能出现，且危害严重。该侵权行为的侵权客体应当是一般人格权。所谓一般人格权是指权利主体基于其法律人格而享有的，以人格独立、人格自由、人格平等、人格尊严等一般人格利益为客体的民事权利。
[2]生活安宁权尚未被认为作独立的具体人格权，只能作为一般人格利益的内容。侵权行为的形态应属于无意思联络的数人侵权。无意思联络的数人侵权是指数人行为事先无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害。其特点是：第一、各行为人无意思联络，即个行为人事先不具有统一的致他人损害的共同故意；第二、各行为人的行为偶然结合并造成对受害人的同一损害；第三、由于各行为人之间无共同过错，因此不能使行为人共同负连带责任，而只能是让各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。在商家发送商业短信广告之时，他们没有预见到同一个用户会收到那么多来自不同商家的商业短信广告，以致造成损害。所以，对于受害人，他们是无意思联络的共同侵权行为人，不存在共同的故意或过失，即不存在共同过错，不能适用共同侵权。
商业广告数量应当达到何种程度才算构成法律上规定的侵害生活安宁权这一一般人格权，这很难作一个明确的规定，造成侵权的因素很多，具体应包括商业短信广告发送的时间、在单位时间内收到商业短信广告的次数以及受害人所处的具体环境等，应给予法官自由裁量权，根据侵权的具体情况，按社会普通人的一般认识能力作为主观的认定标准，对以上造成侵权的各因素加以考虑，最终作出判断。
上面是就具有真实内容的合法的商业短信广告由于过多地发送对用户的安宁权构成侵权进行分析。此外，还有不法分子利用短信发送虚假商业广告对他人进行诈骗，有些人通过短信发送法律、法规禁止的商业广告信息。例如，利用短信发送办理假证、走私、贩枪、贩毒、卖淫等不利于国家安全和社会稳定的广告信息。或者在短信使用和定制中短信发送方的欺诈、诱骗、不透明等行为。为了满足用户的需要，许多网站通过用户自愿订阅的方式来为其提供特制的短信。但是在这过程中，出现了一些违法的行为。有些短信内容或服务提供者(以下简称发送者)在用户不知情的情况下，“强制”提供服务。很多发送者提供的收费信息服务是“订阅容易退订难”、“退订之后收费依然”。还有的未对短信收费服务作明确表示，诱骗对方手机号码强行发送大量短信，在短信定制服务中缺乏更改机制，等等，这些行为和做法都直接损害了消费者的合法权益，产生了大量的投诉。再有就是商业短信广告传播中包含有侵犯他人著作权、商业秘密等知识产权的内容。这些信息或行为本身就是非法的，是法律所禁止的。对于这类商业短信，我们应该采取各种措施禁止其传播。
（二）商业短信广告侵权行为的表现形式
目前商业短信广告的发送方式有以下几种：手机等移动通讯终端间点对点发送，通过人工声讯台发送，网站发送和群发软件发送。商业短信广告的多种发送方式导致侵权行为的表现形式也多样化。如：运营商自己作为短信内容或服务提供商，向用户发送的各种服务和娱乐广告造成侵权；专业短信内容或服务提供商向用户发送各种服务和娱乐广告造成侵权；普通商家针对自己的产品或服务向用户发送的商业短信广告造成侵权；普通用户之间发送的一些商业广告造成侵权等等。大量的非法短信一般采用网站和利用短信群发软件发送。不论采用何种方式，所有短信都必须经过移动电信的平台才能最终到达接受者的手机等通讯终端。也就是说，在短信广告发送过程中能够起到实质性作用的有两部分主体：一是短信的直接发送者，二是提供发送服务的电信运营商。即广告主和广告发布者（以下简称发送者和服务商）。商业广告活动离不开三个主体因素，即广告主、广告经营者、广告发布者。在商业短信广告活动中，起作用的一般是两个主体，即广告主和广告发布者。在短信广告侵权行为中，需要明确是谁的责任。是广告主的责任，还是广告发布者的责任？或者是他们共同的责任？明确是谁的责任，责令加害人对受害人的精神损害或财产损失给予适当的补偿。
（三）商业短信广告侵权民事责任的归责原则及责任承担
由上可知，商业短信广告侵权并不只有唯一主体，因此需要明确各个主体之间的权利和义务，明确各个主体的责任承担。在商业短信广告的侵权行为中，发送者和服务商与侵权行为的相对方即用户之间有不同的权利和义务，归责原则应区别对待，严格认定发送者与服务商之间是谁的过错，或其共同过错。
对于服务商来说，负有审核监控义务不履行或知道该侵权或违法行为发生而不予阻止的时候对服务商应采取过错原则；对发送商业短信广告的无意思联络数人侵权的发送者来说，发送人不存在共同过错，因而不能适用过错责任原则加以归责，宜采用公平责任原则。一般来说，公平责任原则只适用于直接财产损失的赔偿，精神损害赔偿的目的主要在于制裁不法行为人，并抚慰受害人的精神痛苦，适宜采用惩罚过错的过错责任原则，且精神损害难于确定，需要根据过错程度来确定加害人的责任，不宜适用弹性较大的公平责任。在发送商业短信广告的侵权行为中，责任承担的基本方式是精神损害赔偿，那么，为何采用公平原则加以归责？由于在该侵权行为中，行为人主观上并不存在共同过错，因此难以通过过错原则归责。由于侵权结果是每个加害人个人独立行为所引起的后果的机械相加所构成的一个统一体，他们各自所发信息量占信息总量的比例是可以加以量化的，因此在公平的基础上按该比例进行责任的分配，应当是较为合理的。
以上只是就安宁权侵权责任进行讨论。对于其他发送虚假商业短信、强制收费等造成的侵权，属于发送者个人侵权或者与服务商共同侵权。分清发送者和服务商的责任关系，服务商有共同过错的，为共同侵权责任，适用过错责任原则，负连带责任；服务商没有过错的，发送者适用过错责任原则，独立承担责任。只有按照以上的归责原则详细加以区分，才能有利于其侵权行为主体的责任承担。下面对各个主体的侵权责任承担分别进行论述。
对于运营商向用户发送各种服务和娱乐广告造成侵权，属于运营商直接侵权。如果这类短信属于不收费的普通商业短信广告，其发送必须事先征得用户的同意。如果属于收费的商业短信广告，必须征得用户的事后追认,否则一律构成侵权。为运营商个人侵权，侵权责任由运营商独自承担。
对于专业短信内容或服务提供商向用户发送各类娱乐商业短信造成侵权，可能属于专业短信内容或服务提供商个人侵权，也可能与运营商共同侵权，应区别对待。这类短信构成侵权的原因除了侵害安宁权，主要是用户事先未订制,事后未要求继续发送,而短信内容或服务提供商向用户连续或间断地发送这类短信广告并通过运营商收取了数额不等的费用。在这种情形下，如果运营商有故意或过失，构成与短信内容或服务提供商共同侵权，运营商应承担共同侵权责任；在没有故意或过失的情况下，运营商不承担侵权责任，短信内容或服务提供商独立承担侵权责任。
对于普通商家或者普通用户之间发送的商业短信广告以及其他短信造成的侵权为侵权用户个人侵权，由侵权用户独立承担责任。但是，运营商负有协助权利人或有关机关收集侵权行为证据的义务。
（一）国外商业短信广告立法概况
1、韩国
韩国是世界上治理商业短信广告最有成效的国家，其短信立法工作也走在世界前沿，他们的成就值得我们借鉴。
韩国电信部门1997年就开始为用户提供手机短信服务，现在短信已经成为韩国人日常生活和工作的重要通信手段。韩国很早就从立法入手，规定了手机卡实名制，手机入网，一机一卡必须实名登记。由于韩国手机使用的是CDMA模式，其机号一体、一机一号的特点，使得对于个人手机的违法行为控制打击比较容易。
2001年，韩国信息通信部制定了“防止手机短信滥发对策”，规定短信广告商必须与各通信服务商签订杜绝滥发行为协议。2003年韩国强制手机厂商改进手机功能，必须设置短信拒收菜单，使用户可以直接在手机上操作，拒绝接收不愿接收的发送者号码。2004年底，韩国政府又一次修改了《信息通信网法》，规定发送手机商业短信广告、电话广告和传真均需征得用户的同意，并且规定广告商在发布短信广告时必须注明“广告”字样，标明发送者名称、联络电话和拒绝接收信息的免费电话号码，如果没有征得手机用户同意且用户不愿意接收该信息，所产生的电话费将由广告发送者承担。为保护用户的隐私权，晚21时至次日8时发送的广告需要再次征得用户同意。违者将处以3000万韩元以下罚款。此外，韩国情报通信部还规定，对滥发垃圾短信者将处以个人最高8500 美元的罚款。2005年2月份，韩国信息通信部集中整治滥发商业短信广告的企业，190多家非法经营者被查处。
经过严厉的治理，韩国滥发商业短信的现象已明显好转。
2、日本
商业短信泛滥的问题在日本也同样存在，特别是发送虚假商业短信广告进行诈骗的现象非常严重。日本的手机有一个特点，即可以与互联网连接，作为网络终端来使用，因此非法手机短信泛滥问题更为严重。为此，日本在2002年4月出台了《正确发送特定电子邮件法》(简称特定电邮法)基础上，又于2003年5月进行了修订，将手机短信也列入“特定电子邮件”，从行政职能部门的管理、信息发送业者规范以及电信公司技术措施等方面努力减少、消除非法手机短信。该法规定，信息发送业者有义务在所发送信息中明确标注“未承诺广告”字样、发信人名称(姓名)、住址和专门用来接受拒收信息的电子邮箱；禁止向已明确表示拒收的用户再次发送信息；禁止使用通过电脑生成的虚假电子邮箱发送信息等。如果违反规定，日本总务省有权命令立即改正，直至处以50万日元以下罚款。2004年，东京一家经营网上交友网站的股份公司就因违反规定而受到处分。
根据特定电邮法的规定，日本各电信公司必须提供相关技术支持和服务、咨询，并不断开发、应用新的反非法手机短信的各种技术；帮助用户应付各种非法手机短信。公司有权对通过虚假电子邮箱在短时间内大量发送信息的用户停止提供报务。日本几家大的电信公司都订立了相应的服务条款，如果发现有电话或手机用户在一天中若干单位时间内发送的信息超过了一定的数量，就可以采取技术措施中止其通信服务。
经过多种措施全方位严厉治理，日本非法商业短信泛滥问题已得到初步解决，2004年8月的非法商业短信比2001年11月减少了近60%。日本有关部门表示，保证立法和行政管理与技术进步同步发展十分必要，今后将继续运用先进的科技手段、措施，与非法手机短信较量。
3、美国和新加坡
美国根据2003年12月8日美国国会通过的“不要传我垃圾邮件”注册服务的联邦反垃圾邮件法案，于2004年3月规定对商业短信广告的监管要求手机用户注册拒收垃圾短信，而不是要求实施手机实名制。新加坡要求从2005年11月1日起，各卖场与通讯行通过身份证扫描辨识系统强制预付卡消费者登记个人基本资料，运营商租用扫描仪读取用户的身份证。SingTel表示需要租借上万个这样的扫描仪。但他们表示不会将租借扫描仪的成本转嫁到消费者身上。这种电子注册的方式无论对用户还是运营商，都可以起到简化手续的作用，更有利于政策的实施。
（二）国外商业短信广告立法借鉴
通过以上的简短介绍，我们可以看出，韩国对于商业短信广告的控制比较突出的两点是：一是手机入网实名制，二是完善手机短信的接收系统，把接收信息的选择权交给用户，对违法者重罚。要求广告商发送商业短信广告时注明“广告”字样，在用户接收到广告之后，能够区别于私人通信信息，尊重用户的知情权。不过晚21时至次日8时发送的广告需要再次征得用户同意只能说是保护用户的安宁权，说是为了保护用户的隐私权是说不过去的。
日本的短信业务有其特殊性，但这只是一个阶段的特殊性，手机与互联网连接，作为网络终端来使用这是大势所趋。所以从这个意义上来说，日本的短信管制措施对于我们更有一定的借鉴意义。日本立法非常全面、仔细、严厉，同时注意与高科技相结合，为法律的适用和实现提供强有力的支持，这一方面做得非常不错。
美国要求手机用户注册拒收垃圾短信其实质也是把接收短信的选择权交给了用户。它没有要求用户实施手机实名制，笔者认为，实施手机实名制是很有必要的，因为实施实名制不仅仅是针对短信问题，也可以针对其他种种因为手机而引起的问题，比如话音业务，实施了实名制，对于骚扰电话、恐吓电话、拖欠话费等现象都可以有效地遏制，为公安机关查处犯罪事实提供了有力的线索和证据，对犯罪分子起到很大的震慑作用。
新加坡采用身份证扫描辨识系统来实施实名制，虽然成本增加了，但是效果也好多了，假身份证无用武之地了，对用户和运营商来说，也可以起到简化手续的作用，更有利于政策的实施。
四、商业短信广告侵权责任的法律对策思考
随着短信的广泛应用，人们在享受短信带来方便的同时，它的一些负面作用日益显现。除了大量的商业短信广告严重干扰了人们的正常生活外，发送虚假商业短信进行诈骗和其他违法活动的案件层出不穷，严重危害社会的正常生活和稳定。人们由此来寻求法律的援助。由于短信及商业短信广告尚是一个新生事物，有些方面法律法规还没有相关规定，另一些方面法律法规虽然有相关规定，但是由于专门的行政规章空白，行政执行不力，导致对违法行为的追究存在严重的障碍。例如，利用虚假商业短信广告进行诈骗的问题，明显构成刑法中关于诈骗罪的相关规定，但是由于我国目前入网制度的放开，用户无须实名登记，使得无法追究侵权行为人。目前造成商业短信广告泛滥、虚假商业短信广告和违反法律法规的商业短信横行的根本原因有以下三个方面：现有法律法规不完善；针对短信的专门行政规章的空白；行政执行即执法的不力。
要使商业短信广告行业健康发展，方便和丰富人们的生活，就必须从以上三个方面入手。结合国外治理商业短信侵权的成功经验，下面，笔者就如何解决商业短信广告对人们日常生活的严重危害问题，从法律层面提出一点粗浅的看法：
（一）健全现有法律法规
现行的法律法规在很多方面已经包含了商业短信广告侵权的问题。例如通过短信发布虚假信息，进行诈骗等犯罪的，完全适用《刑法》中“诈骗罪”的相关规定。《刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”
[3]通过短信发送虚假信息进行诈骗本质上还是诈骗，只不过是换了一种手段而已，因此它完全适用诈骗罪的规定。对于发送淫秽色情商业信息等行为新的《治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”第四十二条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：…… (5) 多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的；……。”
[4]此外，强制收费等问题完全可以适用《消费者权益保护法》等相关规定。治理商业短信广告问题，现有《刑法》、《民法》、《合同法》、《治安管理处罚法》《消费者权益保护法》《广告法》等法律、法规基本上都可解决。在此不再一一举例。用户应该好好利用现有的法律维护自己的合法权益。
但是商业短信广告毕竟是新生事物，还有些方面现有法律法规尚没有规定，比如商业短信广告侵害用户安宁权的问题。虽然侵害安宁权一般人格权的问题法律有相关规定，但是作为商业短信广告侵害安宁权这一新的形式如何归责，侵权行为主体如何承担责任尚没有相关规定。这就需要完善相关法律法规，主要通过修改法律和补充相关司法解释来进行。而这两种形式又以补充相关司法解释为主。司法解释是指国家最高司法机关在适用法律法规的过程中对如何具体应用法律法规的问题所做的解释。包括审判解释、检察解释、审判检察联合解释。司法解释是法律发展的重要方法，法律具有相对稳定性，只有经过解释，才能适用不断变化的社会需要。稳定性是制定法的一个基本特点。法律一经制定，就必须保持相对的稳定性，不能朝令夕改。但是法律又必须与社会发展保持一致，要适应社会需要。这个矛盾一般是通过法律解释的方式来解决的。因为法律通常比较概括和抽象，有一定的解释空间，在法律与社会发展的矛盾不是很尖锐的情况下，法制比较健全的国家一般都是通过法律解释解决这一问题，尽量不修改法律。如针对以移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的如何适用法律的问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年9月6日）第一条规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”第三条规定：“不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。”第七条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”第八条规定：“利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。”
[5]此外，在制定新的涉及短信的法律法规时，充分考虑短信的特点和具体问题，为短信的健康发展创造条件并留有空间。
（二）制定专门的短信行政规章
制定行政规章属于行政立法活动。行政立法是指由有权行政机关依照法定程序，在自己的职权范围内制定并颁布有关行政管理事项的，普遍适用的规范性文件的活动，其表现形式包括行政法规和规章。
[6]商业短信广告的泛滥很大程度上就是因为针对短信的专门的行政规章的缺失。一方面，由于没有专门规范，广告主和运营商之间、运营商和用户之间、广告主和用户之间的权利义务不明确，发生侵权事件时无法认定侵权主体，也就导致无法追究责任，例如强制收费构成的侵权。另一方面，有的侵权行为其侵权主体非常明确，但是由于没有规章规范，运营商受自身利益驱使，只求发展用户数量，赚取尽量多的利润，允许用户匿名入网，使得证据缺乏，追究侵权主体非常艰难。比如发送虚假商业广告进行诈骗构成的侵权。因此，作为短信业务的主管机关，信息产业部应尽快制定专门针对短信的部门规章，对商业短信广告主和短信服务运营商加强行政管理，引导商业短信广告主和短信服务运营商依法提供商业短信广告服务，保证商业短信广告活动的健康开展。目前信息产业部已经制定了《互联网信息服务管理办法》和《互联网电子邮件服务管理办法》等针对互联网信息服务的部门规章。2004年4月29日发布了《信息产业部关于规范短信息服务有关问题的通知》，目前《通信短信息服务管理规定》正在起草中。
具体针对商业短信广告，应该注意以下几个关键问题：
(1) 明确广告主和运营商之间、运营商和用户之间、广告主和用户之间的权利义务关系。广告主发送商业短信广告必须征得用户的同意并注明广告”字样,如果是收费商业短信广告必须得到用户的事后追认。
(2)实行用户入网登记实名制，实现对用户身份的有效掌握。这样就能更加容易通过网络服务系统查明短信发送方的身份，一旦发生民事或刑事纠纷，控诉对象非常明确，法律的约束力也更强了。另一方面，身份的登记也对用户使用短信的行为起到一定的约束作用，使用户在编写、发送短信时更加自律。
(3) 要求手机等通讯终端改进功能，设置短信拒收菜单，用户可以直接在手机上自由操作屏蔽不愿接收的发送者号码。用户可以对不同类型的短信（私人信息、商业广告、新闻等）的提示方式（铃声、振动或不提示）加以选择，把接收什么信息服务的选择权交给用户。
(4)规范商业短信经营活动，保护消费者合法权益。要求经营者明确商业短信的收费方式，不得进行含有欺诈性质、诱骗性质的经营活动。在达成收费服务之前，要得到消费者的确认；在达成收费服务之后，要给消费者以修正和合理的退出机会，进行透明化、规范化、合法化经营。规定短信服务提供者在为用户发送短信时，应当将发送端电话号码或者代码一并传送，使接收的用户能够了解和掌握短信发送者的信息。
(5) 运营商要对网络实行全程监控，一旦接到投诉，严重的要向公安部门反映，对相应的违规发送非法短信的号码拉进“黑名单”或者封闭其短信发送功能。
（三）行政部门要严格执法
商业短信广告及虚假商业短信的泛滥，另一个非常重要的原因就在于行政执法的不严。虽然有些方面有关法律法规有所规定，但是各有关主体并没有严格执行，行政主管部门及其它有关部门没有严格监督，督促其按照法律的相关规定办事。比如关于用户实名制入网的问题，实际上早在2004年信息产业部便对此作了要求，《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年5月12日）第九条也明文规定用户要用真实身份证实名入网：“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话、造成电信资费损失较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”
[7]可是有关行政部门并没有强力执行，对电信部门允许用户匿名入网睁一只眼闭一只眼，电信卡随处可买，不需任何手续和证件。考察韩国和日本不仅在立法方面非常全面，在执法方面更是非常严厉，如韩国规定广告主晚上发送广告须征得用户的再次同意，违者将处以3000万韩元以下罚款。韩国情报通信部还规定，对滥发垃圾短信者将处以个人最高8500 美元的罚款。2005年2月份，韩国信息通信部又一次集中整治滥发商业短信广告的企业，190多家非法经营者被查处。日本禁止使用通过电脑生成的虚假电子邮箱发送信息，违反规定的日本总务省有权命令立即改正，直至处以50万日元以下罚款。2004年，东京一家经营网上交友网站的股份公司就因违反规定而受到处分。正因为这样的严厉执法行动，使制定的法律得到了有效执行，使商业短信广告及其它非法短信得到了卓有成效的治理。
中国政府也已下定决心对商业短信广告加大执法力度。今年年初国家信息产业部已要求对于存在服务质量问题、用户投诉较多的三十家信息服务提供商限期整改。今年一季度，仅查处的短信乱收费就有四百二十八万元。短信包括商业短信广告是中国新兴的电信业务，今年一季度增长达百分之四十四。然而，一季度的电信投诉中，针对商业短信广告的投诉高居首位。用户投诉中一是短信收费欺诈，二是服务商单方面修改经营模式。信息产业部6月5日发布消息说，《通信短信息服务管理办法》将适时颁布，并联合有关部门启动打击非法制造和销售短信群发装置的专项行动，用户入网实名制也将在今年在全国范围内强制推行。