论文摘要
现行刑法典为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治国家工作人员的职务犯罪行为，在贪污贿赂犯罪中增设了“巨额财产来源不明罪”这个罪名。此罪从创制十几年来在司法实践中得到了广泛的适用，也惩罚了一批腐败分子，但其社会效果也颇受争议，大部分学者都认为巨额财产来源不明罪已经成为贪官污吏规避更严厉法律制裁的保护伞。这种效果在某种程度上使得立法者所期待的巨额财产来源不明罪本应具有的遏制腐败与惩治贪官的社会效果未能充分发挥出来。在这种情况下，对巨额财产来源不明罪进行深层次的研析，就显得较为迫切。
关键词：巨额财产来源不明罪 举证责任 无罪推定 罪刑法定
《刑法》第395条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”这就是我国刑法所规定巨额财产来源不明罪。为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治国家工作人员的职务犯罪行为，1988年1月全国人大常委会颁布《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》开始规定这个罪名，1997年3月14日修订新《刑法》仍然保留了巨额财产来源不明罪，只是将原来的处罚规定略作修改。
此罪的设立，尽管初衷十分美好，对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作用，对于确保国家公私财产所有权和国家的廉政建设制度起了一定的保护作用，也惩罚了一批腐败分子。如原云南玉溪红塔烟草有限责任公司董事长褚时健、原中共海南省东方市市委书记戚火贵、安徽省阜阳市市长肖作新以及“三湘女巨贪”蒋艳萍都因巨额财产来源不明罪受到刑罚的处罚。但冷静的审视一下，我们就会发现此罪实际上与现代刑法理念、国际司法潮流大方向是背道而驰的，而且十几年的司法实践效果也不太理想，在某种程度上，巨额财产来源不明罪成了贪官污吏规避更严厉法律制裁的保护伞。故本人认为，该罪弊大于利，建议废止巨额财产来源不明罪，把其内容纳入到受贿罪的条文里。
一. 巨额财产来源不明罪的立法缺陷
(1)巨额财产来源不明罪在罪状表述上有一定的缺陷。共有如下几点：
1．该罪规定“差额巨大的，可以责令说明来源”。这样将司法机关的“责令”不规定为强制性，而规定为选择性，有失法律的权威，也不利于对腐败行为的惩治。这就给反腐败的法网设置了一个大大的漏洞，也给个别司法人员开脱犯罪分子留下了可乘之机，显然是不科学的。
2．规定的行为与定性处罚存在矛盾。法条中规定：“本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役”。按照这一规定，司法机关只能把国家工作人员明显超过合法收入巨额财产分作两部分，一部分是来源合法的，一部分是来源不合法的。行为人能够说明来源合法的这部分不以犯罪论处，不能说明的，都以巨额财产来源不明罪论处。但是，实际上来源不合法的财产也可以归属为贪污贿赂或走私罪里，不一定都属于巨额财产来源不明罪。
3法定刑明显偏低，与贪污受贿罪的差别太大。一个最高是死刑，一个最高只有五年有期徒刑。这样，不但不能起到遏制腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。
(2)巨额财产来源不明罪的设立违背了刑事诉讼的举证责任规则
巨额财产来源不明罪是《刑法》中唯一的一个按照逆向思维逻辑举证责任倒置的方式设立的罪名。在我国刑事诉讼中，一般认为被告人不负举证责任，举证责任是由公诉机关来承担的。我国《刑事诉讼法》第3条、第43条规定：“侦查权、检察权、审判权由专门机关行使。”“审判人员、检察人员、侦察人员必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。由此可以看出：在我国，人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼中分别行使审判权、检察权和侦察权，是收集运用证据证明犯罪行为的法定主体。在诉讼案件中，公诉机关负有举证责任，在法庭审理过程中，公诉人应当向合议庭或独任庭法官提供证据，以证明被告人有罪或无罪，犯罪的轻重，被告人不承担举证责任，即被告人没有义务提供证据证明自己无罪。这是一种积极、主动的举证责任。
而巨额财产来源不明罪中，被告人却要负举证责任，这颠倒了控辩双方的举证责任，将本应由公诉机关承担的举证责任转嫁为犯罪嫌疑人来承担。因为按照《刑法》第395条规定，如果公诉机关指控犯罪嫌疑人犯罪，只要指出其收支差额巨大，公诉机关的举证责任就已经完成了，剩下的举证责任由辩方承担，辩方为洗刷罪名就必须想方设法举出足够的证据证明自己的财产来源合法，否则就够成此罪。这样就会出现两种情况：一种是行为人隐瞒了贪污受贿等犯罪事实，被重罪轻判；另一种是由于某种原因行为人未能说明而被定罪。也就是宽纵犯罪和冤枉无辜两种可能。培根说过：“一次不公正的裁判超过十次犯罪，因为犯罪是无视法律，而不公正的裁判却是毁坏和践踏法律。”
但是在巨额财产来源不明罪中，法律却要求犯罪主体提供证据证明自己无罪，即理论上的“举证责任倒置”。在实践中，有的犯罪主体认为自己有“沉默权”而不向司法机关说明，有的随意给司法机关提供子虚乌有的“来源”让司法机关进行大量毫无价值的调查。有的犯罪主体在继承遗产或接受馈赠后因被继承人或馈赠人死亡后，其说明内容无其他佐证的证据存在，其说明与否在法律上无任何价值。在这种情况下，举证责任的倒置，势必导致犯罪主体受到法律的错误追究，使犯罪主体得到不公正的裁判。笔者认为，这种举证责任和诉讼风险的转移是不合理的，它必然会有损与刑事诉讼的举证责任规则，即削弱公诉机关的举证意识，又侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利。
(3)巨额财产来源不明罪在一定程度上是一种有罪推定，该罪的设立也违背了刑事诉讼的证明规则
众所周知，现代刑事诉讼的基本原则是无罪推定，罪疑从无。最早比较完整地阐述无罪推定思想的是意大利法学家贝卡利亚，他在《论犯罪与刑罚》这本名著中说到：“在法官判决之前一个人是不能称为罪犯的，只要还不能断定他已侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”①同样无罪推定原则是我国刑事诉讼中的一个重要诉讼原则，也是我国诉讼民主化进程中的一个标志。这就是说：司法机关不能证明被告人有罪那么他就是无罪的，即使也许事实上他是有罪的。其基本理念是惩罚一个无辜者比放纵一个有罪者更加叫人难以接受。这一原则被各国立法司法所接受。然而根据《刑法》对巨额财产来源不明罪的规定，可以看出这一罪名的诉讼操作实行的却是有罪推定原则。因为公诉机关只要证明犯罪嫌疑人的收入状况相差巨大，又没有证据证明该收入来源是合法的，就认定该收入来源是非法的，据此推定犯罪嫌疑人有罪，这在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到了被告人身上。显然，在这里无罪推定变成有罪推定，罪疑从无变成罪疑从有。有罪推定，是一种严重违反法律的行为，是对执行法律的肆意扩张。对无罪或证据不足不能认定犯罪的人实行有罪推定，必然会造成“莫须有”的罪名，侵犯公民的合法利益。根据《刑事诉讼法》第162条第1款规定，对被告人作出有罪判决的要求是：“案件事实清楚，证据确实、充分，依照法律认定被告人有罪的”。第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得推定有罪”。这一原则要求任何人在被法院审判有罪之前在法律上都应视为无罪，诉讼逻辑顺序是先确定犯罪嫌疑人无罪，再寻找证据证明其有罪，而不是先确定犯罪嫌疑人有罪，再寻找证据证明其无罪。然而在巨额财产来源不明罪案里，却要求被告人自己提出证据证明巨额财产来源合法，否则就会作出有罪的判决，这实际上仍是要求被告人承担证明自己无罪的责任，而控诉方则用不着承担任何举证责任，只要是查证有巨额财产的存在即可推定被告人有罪，这显然是和无罪推定原则是相悖的。
(4)从中国惩治腐败犯罪的许多案例中看，该罪量刑太轻，已经成为巨贪们逃避更严惩法律的“避难港”，不能适应反腐斗争的需要
近年来，巨额财产来源不明犯罪案件数额越来越大。从几万、十几万、到几百万甚至上千万，其数额之巨大足以令人触目惊心。例如山西省乡镇企业管理局局长某某由于300万元来路不明犯此罪，太原市中级人民法院经过一年多的审理，日前一审判决其有期徒刑3年。如此巨大的财产如果是贪污受贿，就够得上无期徒刑了，可是这里却只处了3年有期徒刑。由此可见，巨额财产来源不明罪能够并且已经成为贪官污吏避免刑事制裁或妄图减轻刑事制裁的“避风港”，成了他们的一道“免死牌”。
因为从本罪与贪污、贿赂罪等同类犯罪相比，刑罚差别巨大，显失公平。根据我国《刑法》第383条规定：“贪污或受贿5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑，情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污或受贿数额在10万元以上的，要处10年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重的，处以死刑”。而相比之下，对巨额财产来源不明罪的处罚较轻，只处“5年以下有期徒刑或拘役”，且量刑的财产数额不封顶，这就是说，如果贪污受贿700多万的，就有被判处死刑的可能，可对700多万元的巨额财产不能说明合法来源的，最高只能判有期徒刑5年。这样一来，行为人就是明知财产来源也会选择拒不说明，借以达到逃避严惩的目的，这无异于为犯罪者提供了一个钻空子的机会。这与立法意图不符，严重失调，罚不当罪，在一定程度上“鼓励”了犯罪。
巨额财产来源不明罪和贪污贿赂罪这两种过分悬殊的法定刑，在司法实践中会不可避免地引起如下两个问题：一是导致行为人避重就轻，拒不交代贪污、受贿等严重的犯罪行为，而宁愿被定为一个巨额财产来源不明罪；二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人，而故意不将贪污、受贿的犯罪嫌疑人追查到底，或者将贪污、受贿的非法所得故意计入“巨额财产来源不明罪”的帐上，从而达到保护犯罪嫌疑人的目的。由此可见，由于本罪的法定刑偏低，不但不能起到遏止腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。这样，司法的实际效果背离了立法初衷。