目 录
一、“保理”的分类 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄4
二、保理合同的性质 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄5
三、应收账款转让的法律问题 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄5
1、保理业务中应收账款转让的法律性质 ┄┄┄┄┄┄6
2. 保理商可以受让的应收账款债权 ┄┄┄┄┄┄┄┄6
3、应收账款的受让与商务合同纠纷 ┄┄┄┄┄┄┄┄8
四、关于回购的法律问题 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄8
1、回购的法律性质 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄8
2、卖方破产时的回购 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄9
五、隐蔽保理业务中的法律问题 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄10
1.隐蔽保理业务中债权转让的特殊性┄┄┄┄┄┄┄10
2.隐蔽保理中应收账款回收的法律设计┄┄┄┄┄┄10
论文摘要
2002年，被国内媒体吵得沸沸扬扬的南京爱立信事件，被视为外资银行与中资银行竞争加剧的一个标志性事件，一时间保理业务成为国内金融市场的热门话题，中资银行也纷纷开始研究如何开展和推进该项业务，积极申请加入FCI（国际保理商联合会）。
保理业务是国际上一项成熟的金融产品，历史悠久。但对于国内银行业来说，保理业务是一项全新的金融产品，目前，国内保理业务约占我国保理业务总量的90％。据了解，自开办保理业务以来未发生重大风险，不良率低于信贷业务，保理业务量在近年更是大幅增长。当前，我国国内保理业务还处在初级阶段，面临的市场形势和客户情况也很复杂。为了正确引导银行开办此项业务，有必要从法律的角度进行诠释。本文拟从国内保理业务的性质、应收账款的转让、回购等保理业务开展过程中几个不同层面的问题进行阐述，尝试为其中存在的法律风险给出解决措施，把我国法律环境下保理业务法律问题的研究引向深入。
保理（Factoring），是“保付代理”的简称，一般指保理商购入卖方与买方（付款人）间因货物销售合同而产生的应收账款，并为卖方提供销售分户账管理、应收账款催收、预付款融资和坏账担保等服务中的特定两项或两项以上的综合性金融服务。①
保理业务是国际上一项成熟的金融产品,但对于国内银行业来说,却是一种全新的金融产品。国内商业银行1987年试开办国际保理业务，但因为一些政策法律上的问题，国内保理业务一直到1999年新《合同法》实施后，有关应收账款债权转让在法律上的不确定性问题得到解决，国内商业银行才开始正式办理国内保理业务。作为解决企业应收账款问题的新产品，国内保理业务已成为跨国公司等优质大客户的首选。国内各商业银行一方面积极向优质客户营销国内保理业务，另一方面又普遍将其视为高风险业务谨慎对待。本文中，笔者将就国内保理业务开办过程中出现的一些法律问题进行分析，并提出风险防范措施。
一、“保理”的分类
保理按照其各项服务的不同组合及其特点可以划分为不同的种类。按照保理商是否保留追索权，分为有追索权保理和无追索权保理。有追索权保理指保理商买入卖方应收账款后，如付款人到期不付或保理商到期未能收回，由卖方承担无条件按约定价格回购该应收账款责任的保理。无追索权保理指保理商买入卖方应收账款后，保理商承担由于付款人信用风险不能支付到期应收账款责任的保理。
按照保理商是否提供预付款融资，分为到期保理和融资保理。到期保理指保理商在应收账款到期日将应收账款购买价款支付给卖方的保理。融资保理指保理商买入应收账款后，根据卖方的需要，在应收账款到期日前向卖方提前支付一定比例价款的保理。
按照是否向付款人披露应收账款已转让给保理商的事实，分为公开保理和隐蔽保理。公开保理指卖方必须向付款人通知应收账款转让事实，并指示付款人将货款直接付给保理商的保理。隐蔽保理指卖方不向付款人通知应收账款转让事实的保理。
按照保理业务开展的地域不同，保理分为：买方和卖方分处不同国家的国际保理和买方和卖方同属一国的国内保理业务。本文探讨的即是在我国法律环境下开展的国内保理业务的法律问题。
二、 保理合同的性质
保理合同是保理商与卖方间为提供或接受保理服务而签订的契约，它并非民法中的典型合同，无法归入买卖、借贷、委托等任何一种典型合同，而属于非典型合同②。保理合同中约定的保理业务通常包括销售分户账管理、应收账款催收、预付款融资和坏账担保等四项服务。其中，销售分户账管理是指为卖方管理销售分户账，并将有关账务信息提供给卖方；应收账款催收是指以发送催收通知等形式催促付款人及时支付价款，并将有关催收信息提供给卖方；预付款融资是指保理商在购入卖方应收账款后，根据卖方申请而向卖方提前支付一定比例价款；而坏账担保是指在无追索权保理中，当付款人因信用风险不能付款时由保理商支付应收账款款项。
尽管从表面上看，以上四项服务似乎是保理商向卖方提供的服务，保理合同是以提供服务为内容的合同，但由于所有保理业务的前提是保理商事先买入卖方的应收账款债权，因此保理商实际上是在为自己进行账务管理和债务催收，而预付款实质是保理商在应收账款到期日前支付的买入应收账款的价款，坏账担保则是保理商实际支付买入应收账款的价款。因此，英国保理专家萨林格认为“上述四项与其说是服务，不如说成是保理的职能更贴切一些”③。
不难看出，保理合同的实质是以债权转让为内容的债权合同与以某些信息的提供为服务内容的雇佣合同的混合契约。在保理合同中，保理商受让卖方的应收账款并有条件地支付价款 ，保理商还对自己的应收账款进行记账和催收管理，并将有关信息提供给卖方，以管理费形式向卖方收取服务报酬。
三、应收账款转让的法律问题
1. 保理业务中应收账款转让的法律性质
应收账款的实质是债权人对债务人享有的金钱债权，因此应收账款转让的性质为债权转让。我国《合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。可见，我国法律认可债权转让的法律效力。根据《合同法》第七十九条、第八十条的规定，债权转让无需取得债务人同意，仅需通知债务人即可。据此，只要保理商与卖方就债权转让达成协议后通知债务人（买方），该债权转让即对买方生效。此后，保理商有权以债权人的名义依据商务合同的约定向合同的买方行使请求支付应收账款的权利。
2. 保理商可以受让的应收账款债权
我国《合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。根据该条所规定，不得转让的债权仅限于三种情形：（1）根据合同性质不得转让的债权；（2）按照当事人约定不得转让的债权；（3）依照法律规定不得转让的债权。所以，除以上三种以外的债权，保理商均可以受让。
根据合同性质不得转让的债权主要指：（1）以特定身份为基础的债权，如扶养请求权、退休金请求权等；（2）以特定债权人为基础的债权，如教授特定人音乐技能等；（3）基于债权人与债务人间特殊信任关系的债权，如雇佣、委托、租赁关系中，委托人对于受托人的债权、承租人对于出租人的债权均不得让与。（4）不作为的债权。 根据法律规定不得转让的债权是指法律法规明确禁止转让的债权。这样的情况比较少，如我国《担保法》中第62条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”
在保理业务中，保理商所购买的债权一般为货物买卖合同所产生的金钱债权，不属于《合同法》规定的依合同性质不得转让的或法律规定不得转让的债权。因此，只要合同双方未在商务合同中约定合同权利不得转让，其即为可转让债权，其转让具有法律效力。
在保理业务的实际操作中，客户提出的保理需求可能是多样的，比如客户可能会以某栋大楼全部住户的房屋租金债权来要求提供保理服务等，在这种情况下，一些保理商会担心受让这样的非买卖合同所产生的金钱债权，在法律上是否有效。笔者认为，法律之所以禁止或限制某些债权的转让，主要是考虑债权转让以通知债务人为生效要件，无需债务人同意，这样易使债务人在某些特殊债权关系中因转让而处于一定的被动和不利地位。为平衡债权转让关系中当事方间的利益，法律出于保护债务人的目的，防止债务人因债权人转让债权而遭受不利益，所以对某些债权的转让作出禁止或限制。在保理业务中，由于保理商买入的只可能是金钱债权（即应收账款），而金钱债权的债权人的更迭，对债务人来说几乎都不会造成任何利益的损害。以租赁合同为例，承租人对出租人的债权之所以不能转让，是因为出租人同意出租出租物并交承租人占有、管领、使用，往往是基于其对承租人个人的特殊信任关系，若任何第三人都可受让该债权，要求出租人向其出租出租物，显然对出租人不利。但是，出租人对承租人收取租金的债权则不同，因为金钱给付并不需要以特殊的信任关系为前提，转让金钱债权对承租人来说并不会造成任何不利，承租人需要做的仍只是按时按金额交租，因此收取租金的债权应当是可以转让的。所以，笔者认为，一般来说保理商受让各类金钱债权均应该是不为法律所禁止或限制的。
3. 应收账款的受让与商务合同纠纷
对于保理业务，一种普遍的顾虑是保理商会不会因为买入商务合同的债权而导致自己卷入商务合同的纠纷。其实，这种担心应该是不必要的。
首先，应收账款的买入其法律性质是债权的转让，而非债务的承担。也就是说，依据应收账款买入协议，保理商享有要求买方向其付款的权利，但保理商并无义务向买方履行其他诸如交货、货物投保、维修等等商务合同所约定的义务，这些义务在转让应收账款时并未转让给保理商，这些义务仍应当由卖方来履行（如果卖方还未履行或完全履行的话）。
其次，保理商在买入应收账款债权时，都会在协议中要求卖方承诺其所转让的债权是“无任何瑕疵的债权”，即该债权应当是有效成立的、可以转让的、买方不可以主张任何抵销或提出任何不支付或减少支付货款的抗辩的债权。协议将明确，即使在买入应收账款之后保理商才发现“瑕疵”，无论保理本身是有追索权或无追索权保理，保理商均有权要求卖方对这些应收账款予以回购并承担违约责任。