韩国权威主义政治格局源于1961年的“5·16”军事政变之后，形成于朴正熙、全斗焕到卢泰愚执政时期。韩国权威主义的发展模式推动了经济高速发展，实现了韩国社会的现代转型；但同时却又蕴蓄着诸多矛盾与危机。[1]在意识形态领域，自二战以来，朝鲜半岛便成为东西方意识形态冲突最紧张的地区之一。南北韩间长期以来的对抗，为独裁和军事主义的发展提供了沃土，也为政府通过修宪巩固和扩大自身权力提供了意识形态上的依据。尽管自建立共和政府始，韩国宪法便确立了立法、行政和司法三权分立的基本原则，但在权威主义和军政结构下，行政与立法之间的关系便呈现出一强一弱的特征。执政党持续把持国民议会，立法机构形同虚设。而执政党的多数议员又绝对服从身兼党魁的总统。执政当局为了维护执政党的政治安全利益，巩固其权威主义和反共产主义意识形态，以维护国家安全和宪政秩序的名义，通过立法和行政手段对反对党、不同政见人士、有良知的学者和学生抨击独裁政府、倡导韩国民主运动以及赞扬共产主义的政治性言论、出版刊物以及其他形式的表达行为，肆意压制和打击。
由此，在司法领域产生了大量的、涉及“国家安全与表达自由”的司法案例。[2]研究其中一些具有代表性的案例，有助于我们从一个新的视角来探讨韩国法院在韩国宪政与民主化发展历程中所扮演的角色，及其在保障公民表达自由过程中的作用。“就当今世界大势而言，谈人权而不关注其实施，那真是一种奢侈。”[3]通过这些韩国案例为线索做些探索性的评介，以便为学界在“国家安全与表达自由”这样极为现实又令人棘手的问题上，提供一点可供参照的素材。[4]此外，从中国正在为批准《公民权利和政治权利国际公约》进行理论与制度上的准备这一实际出发，也可为我们深入研究该《公约》中第9条但书条款“可得依国家安全的理由对表达自由予以法律限制”，提供一些启示。
一、相关背景概述
（一）韩国法院体系的基本特征
韩国在司法制度上实行三审终审制。法院分为三级，即最高法院（大法院）、高等法院和地区法院。大法院作为韩国的最高法院，享有终审权。成立于1988年的韩国宪法法院的职能是对国会、政府制定的法律、行政法规是否违宪，对宪法规定的公民权利、社会团体、机关的权利是否受到侵害，对政府官员的弹劾决议是否合法，进行审查并做出判决。[5]韩国建国以来，法官一直享有重要的社会地位，是韩国宪政框架中重要的一极。为了保证法官独立，历届宪法均规定司法机关遵循司法独立的原则，强调司法判决的独立性。法律要求法官政治上保持中立；法官除非被指控犯罪，否则不被免职；法官除非由最高法院法官纪律委员会指控违反纪律，不能随意弹劾或者减少工资。
从立法和司法制度整体特征来看，韩国主要受到日本的影响，大陆法系特点浓厚。但1945年至1948年美国托管时期，韩国的政治与法律体系乃至法理念也受到了美国法律实践的很大影响。因此，司法案例（宪法判例除外）虽不具有英美法系的判例意义，法院的判决、尤其是最高法院的判决，对下级法院在相关问题上的立场仍具有重要的导向意义。[6]
（二）限制表达自由的国家安全立法的沿革
韩国历届宪法均明确规定：公民享有言论自由和出版自由；不得对言论或出版实施许可或审查制度。但宪法又规定，可基于国家安全之必要、维护法制或公共福利之事由，对公民的宪法性自由与权利予以法律上的限制。
在1987年以前涉及“国家安全与表达自由”的特别立法主要有1961年《反共产主义法》（简称《反共法》）和1980年《国家安全法》（1991年重大修订）。其中，1980年《国家安全法》取代了之前的《反共法》。法律名称的变更是政治话语不断变化的体现，但在限制政治性表达自由的规定和力度上并没有实质性的变化。在刑法方面，为了保障执政当局的政治安全利益、打击批评政府的不同政见者，韩国当局还利用1975年《刑法典》对抨击韩国政府的言论予以压制。《国家安全法》在1991年被再次修订的直接起因于1990年韩国宪法法院对该法中限制政治性表达自由的第7条的合宪性审查。该法的修订是韩国在衡平“国家安全与表达自由”这一重大问题上的立法突破。
二、1961年《反共法》与表达自由案例
《反共法》是朴正熙总统（1961-1979）于1961年军事政变后不久制定的一部专门涉及国家安全的法律。该法之宗旨在于打击那些对韩国国家安全构成威胁的间谍、颠覆行为等“反国家活动”（anti-State activities），以确保国家安全和公民自由。然而，该法在事实上却被政府用来惩治国内不同政见者、压制那些非主流的政治性评论、文学艺术作品等可能“有利于”反国家组织（anti-State organization）的政治性表达。从其政治影响力来看，“《反共法》无疑是1961年至1979年底韩国唯一最为重要的法律，也是对韩国知识界和不同利益集团的政治性表达自由构成最大威胁的法律”。[7]在1980年以前，韩国各级法院主要适用《反共法》来应对涉及国家安全的政治性表达案件。
（一）秘密信息披露
1967年韩国大邱地区刑事法院审理的易尚宽（Yi Sang-kwan） 秘密信息披露案是地方法院明确采用美国霍姆斯大法官在1919年辛克案中提出的“清晰和现时危险”检验标准，来衡平“国家安全”与“表达自由”冲突的韩国司法界第一案。
该案涉及的是被告（大邱一家地方报）刊发的、关于韩国警方间谍调查机制的新闻故事是否合法的问题。控方主张：该报道实质上在帮助北朝鲜间谍逃逸。法庭认定：该报在当时并未收到官方相关机构的书面“新闻禁发”；该报所涉信息在刊出一周前就已被大众所知晓；另外，没有任何证据表明刊发该新闻故事之用意在于帮助北朝鲜。法庭进而指出：既然该报道并没有对国家安全构成“清晰和现时”的危险，且不足以对韩国安全部门的间谍侦察活动构成无法弥补的损害，因此不能仅仅因为反对共产主义碰巧是韩国的国策就对新闻出版自由肆意压制。
该案的法庭意见可谓掷地有声：“表达自由对韩国政治民主制度得以维系具有重大的意义。只有对新闻出版自由加以真正的保障，方能确保韩国民众达成理想的共识。表达自由也能保障公民权利免遭政府的不法侵害；有助于我们通过批评和真实的报道，积极参与国家的全面发展。……新闻出版自由是关涉韩国民主制度生存与发展的重大问题。”该司法意见中的另一闪光点是，法庭强调：公众对政府信息的知情权是表达自由得以实现的前提条件；或者说，“知情权是表达自由所不可或缺的组成部分”。上诉审认同一审的无罪判决，但遗憾的是，未对一审法官的审判理由发表任何意见。
关于秘密信息披露行为的性质界定标准，在1970年金泽俞（Kim Che-yol）案中进一步得以完善。汉城地区刑事上诉法院在该案中宣布：一旦标有密级的军事信息已被公众所知晓或讨论，那么它将不再被视为秘密信息的范畴。因此，刊发此类信息的行为不应受《反共法》或《军事保密法》的制裁。法庭特别指出：政府向媒体发布的“新闻禁发”指令并不属于法律禁令，因而不具有法律约束力。最高法院认同了下级法院的无罪判决，但也没有进一步分析或确认该下级法院的法理依据。
1972年是韩国最高法院在“表达自由中的知情权与国家安全”立场上的转折点。最高法院在审判实践中将国家秘密的范围扩大化，使几乎所有的政府、军方信息均纳入到了保密范畴。如1972年易从友（Yim Chong-jo）诉韩国一案中，最高法院明确宣告：尽管涉案信息已在报纸、电台和电视中披露，但一旦该信息可被北朝鲜所知晓和利用，那么此信息仍然应视为《国家安全法》所保护的密级信息；未经授权或批准公开此信息，将受刑事制裁。获得最高法院的司法认同后，政府当局更加肆意地启动《反共法》以及随后的《国家安全法》来压制任何可能会使政府在政治上尴尬或不愿意让民众知晓的信息或文件的披露行为。
（二）反对党成员的不同政见表达
1972年程楚尹（Chong Chae-in）案涉及的问题是，如何认定反对党成员“过激”的政治性言论是否危及韩国国家安全。
被告为韩国反对党新民主党成员，他猛烈抨击韩执政当局，宣称朴正熙当局具备了三大罪证：偏私和腐败；谋图建立专制政府；企图扼杀韩国民主。其言辞听起来极似北朝鲜共产党对韩国一贯的抨击性言论特征。最高法院认定：尽管被告的言语中的确包含了一些北朝鲜当局攻击韩国民主政体的常用词汇，这并不必然意味着本国反对党成员就确实谋图为北方敌国的利益服务。法庭剖析了被告言论之目的，并指出：“被告不过是想从其所在的反对党视角来强调现行执政党（民主共和党）存在的弊端”。因此，最高法院驳回当局要求依《反共法》判定被告言论非法的请求。
（三）竞选言论
1972年竞选言论案中控辩双方的争议焦点是，表达自由是否可涵盖总统竞选演说中那些超越宪法框架的言论。
总统竟选人、不同政见者苏敏赫（So Min-ho）在竞选演说中主张，应依据南北朝鲜的人口比例，对双方的武装力量予以同时削减，从而减轻庞大的军备开支对双方人民的重负。当时正逢北朝鲜参加国际裁军大会和国际奥运会之际，被告在公开演说中由此推定：“北朝鲜已被国际社会承认为合法的政治实体。因此，我国也应当承认其主权国家的地位。”当局指控苏敏赫触犯了《反共法》，危及到韩国国家安全和对外政策。
汉城地区刑事法院在该案件中也援用了“清晰和现时危险”标准对该竞选言论的性质进行界定。法庭认为，宪法保障表达自由并不意味着该自由是不受限制的。当某一言论的内容对韩国的社会秩序和公共福利构成了“清晰和现实危险”时，言论自由得受法律之限制。这正是《反共法》之法理要义。尽管被告的言论属于总统竞选者所表达的政治观点，但该言论对韩国社会秩序和政治安全构成了清晰和现实危险，因为该言论意味着韩国政府应当承认北朝鲜为合法的主权国家，这无疑会提升北朝鲜傀儡政府的声誉。也就是说，这类政治言论即使是竞选者所做出亦属非法。因此，被告被判有罪。
（四）赞美共产主义的言论
最高法院在多起涉及赞美共产主义言论的案件中均认定，只要言论具有赞美共产主义的特征，可依《反共法》定罪处罚。
例如，在 1970年俞克崇（Yu Kap-chong）一案中，针对被告言论“朝鲜战争是苏联和美国双方合谋的结果”，法庭认定，这样的言论可被北朝鲜的宣传机器所利用以反对美国和韩国。因此，被告触犯了《反共法》。1973年不同政见者宋宿甬（Song Su-yong）在公开场合指出，“共产主义的目的是恶的，但其达到目的的手段则是善的。我手头上的日文书上明明就是这么说的。人们通常认为，公共管理中的科学管理技术源自美国。事实上，共产党人的科学管理方法大可为我们所借鉴。”最高法院认为，“被告明知，在工作时向其大学同事们所作的这番议论，将有利于国外的共产主义事业。因此，其言论触犯了《反共法》，危及韩国国家安全和宪政秩序。”
（五）持有、购买、宣传和出版赞扬共产主义书籍
《反共法》将持有、购买、宣传和出版赞扬共产主义书籍的行为定性为有利于反国家组织的犯罪行为。最高法院在1979年易泳和（Yi Yong-hi）案中阐明了其支持立场。
美国著名作者斯诺等人撰写了一部记录和评价中国大陆人生活的论文集《与八亿人民的对话》。该书译成韩文后，遭到政府的封禁。韩国汉阳大学（Hanyang University）传媒学教授在该案的上诉状中辩称：判断某一书面论断是否非法须结合全书上下文及该书之主题，不应断章取义。最高法院否定了被告的辩词，指出：“如果某人所使用的短语或词句完全不可能解释成为赞扬、鼓励或支持《反共法》所针对的反国家活动，那么他的言论当然无罪。相反，只要存在有可能被视为有利于反国家组织的论断，且明知它会给读者留下有利于反国家组织的印象，那么他的言论就是犯罪；不管其论断与文章的结论是否矛盾，也不管该论断所描述的情况与事实是否相符合。”