关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条

篇一:《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条所称“实质性内容不一致”》

如何理解建设工程施工“黑白合同”中的“实质性内容不一致”最高人民法院

关于建设工程施工中“黑白合同”与正常合同变更的界定标准

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

文/最高人民法院民一庭司伟

裁判摘要

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的适用前提是当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同在内容上存在实质性不一致。判断两份合同中不一致的内容是否属于工程价款、工程质量或者工程期限等影响当事人基本权利的条款，当事人经协商对上述条款以外的合同内容的变更，不构成实质性内容不一致。

其次，要区分该条所称“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。一方面，要衡量内容不一致所达到的程度，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定构成“实质性内容不一致”；另一方面，要区分导致合同重大变更的原因，如果在合同履行过程中，因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应变更，则即使两份合同在工程价款、工程质量和工程期限方面存在重大差异，也应认定为正常的合同变更，而不构成本条所称的“实质性不一致”。

案情简介

2009年6月1日，星华公司通过招投标程序，向荣盛公司发出《中标通知书》，载明：“根据招标文件及以下条件，接纳荣盛公司为本工程土建、水暖、电气之承包人：总承包价

款为5600万元；工期为400天，计划自2009年6月21日开工；工程质量要求符合合格标准。”

同年6月6日，星华公司与荣盛公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定：荣盛公司承建星华苑小区1号工程，工程内容剪力墙结构27层，承包范围土建点水暖。开工日期2009年6月21日，竣工日期2010年8月27日。合同采用固定价格合同，价款为5600万元。合同未尽事宜双方以补充协议形式加以修改和补充，如与补充协议相抵触，按补充协议执行。施工合同同时约定，地下室按每平方米800元结算。该合同于2009年6月10日经所在区域建设工程招标投标管理办公室施工招投标备案。

2010年6月18日，双方签订《补充协议》，约定：1、工程承包内容为施工图纸上标明的土建、水暖、电气所有设计内容。2、承包形式为包工包料，实行平方米一次性包干，建筑面积固定单价。3、承包价格按建筑面积1500元/平方米计算，地下夹层单独计算。4、开工日期为2009年6月21日，竣工日期为2010年8月27日，以相关质检部门验收合格为准。

5、结算方式为按实际建筑面积结算，地下夹层部分单独结算，增加和减少项目的工程量均不另行计算。6、余款10%在竣工后一年内清算。5%质保金在质保期满后，无质量问题，质保金付清。

合同签订后，荣盛公司于2009年6月21日开工，2010年8月3日提出工程竣工验收申请，2010年8月30日星华公司及有关部门出具了验收报告，该工程为合格工程。

2010年12月15日，双方签订星华苑小区1号楼建筑面积结算单，确认1号楼总价5518万元，双方对此均无异议。星华公司已给付荣盛公司工程款4800万元（含甲方供材及扣款）。该工程除主体外的质保期分别为2年至5年，质保金共计为230万元。

因星华公司欠付工程款，荣盛公司提起诉讼，请求根据施工合同的约定判令星华公司给付工程欠款及相应利息。

争议焦点

补充协议对施工合同在计价方式及是否根据工程项目的增减调整工程价款上的变更是否构成《解释》所称的当事人另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同“实质性内容不一致”。

法院裁判

一审法院经审理认为，本案中，由于当事人在经备案的中标合同外又签订了补充协议，并且补充协议将结算工程的计价方法由固定总价变更为固定单价，明确约定无论增加或者减少项目的工程量，均不另行结算工程款，明显是对结算工程款的标准进行了重大变更，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，以施工合同约定的5600万元作为案涉工程的应付款，星华公司已给付4800万元，尚欠800万元，扣除质保金230万元，故判决星华公司于判决生效后十日内给付荣盛公司570万元及利息。

星华公司不服提起上诉，二审法院经审理认为，补充协议虽然对施工合同在计价方式及是否根据工程项目的增减调整工程价款上作了变更，但并不构成实质性变更，而且，从实际履行情况看，双方在施工过程中就是按照补充协议的约定履行的，双方在工程竣工验收后签订的结算单也是根据补充协议约定的方式计算出的工程价款，因此，应当按照补充协议的约定结算工程款。根据双方确认的工程价款5518万元，星华公司已给付4800万元，尚欠718万元，扣除质保金230万元。故判令撤销一审判决，星华公司于判决书生效后十日内给付荣盛公司488万元及利息。

裁判简析

长期以来，在我国建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，在承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时常发生。其中，一份是中标合同，另一份则是与中标合同不一致的合同，即常被称为“阴阳合同”或“黑白合同”。在当事人因履行合同发生纠纷诉至法院时，法院应当结合当事人的真实意思表示，确定一份合同作为当事人之间结算工程价款的依据。对此。《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”对于如何理解“实质性内容不一致”，实践中常有争议。

我们认为，另行订立的施工合同对备案的中标合同在工程价款、工程质量和工程期限方面进行了变更的，一般应认定为实质性内容不一致。但还应结合该内容的变更是否足以对当事人的主要合同权利义务产生重大影响加以综合考虑，如果并不会对当事人的主要合同权利义务产生重大影响的，则并不构成《解释》第二十一条所称的“实质性内容不一致”，按照当事人实际履行的合同的约定结算工程款即可。

因此，对“实质性内容不一致”应当分为以下两个层次加以判定：

第一个层次是合同中哪些内容属于实质性内容。合同条款涉及的内容很多，不同行业领域的合同文本格式及内容条款也不尽一致。因此，对于哪些内容属于实质性内容，我国法律上并没有明确的界定，但根据学界理论通说认为，合同的实质性内容条款因具体合同种类不同而有所不同。按照学界通说理解，所谓合同实质性内容，是指影响或决定当事人基本权利义务的条款。具体到建设工程领域，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不对合同的性质产生影响。即不构成实质性内容不一致。

第二个层次是准确区分“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行当然也不例外，正常的合同变更受到法律保护。具体而言，一方面，要衡量合同中的不一致内容的差异程度。并非所有就工程价款、工程质量和工程期限等内容进行的修改、变更都属于与中标合同内容“实质性不一致”，而是要根据具体合同的实际情况予以判定。与备案的中标合同的相应约定相比较而言，只有上述内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定构成“实质性内容不一致”；如果不一致的程度仅为轻微或者较为轻微，不会导致双方当事人利益严重失衡，则属于收到法律保护的正常的合同变更。比如只是在工程价款稍有调整、工期略有变化、工程质量有点不同，就不宜一概认定为《解释》第二十一条所称的“实质性内容不一致”。

以工程价款为例，应当综合考察另行订立的施工合同与备案的中标合同在工程价款的计算依据、数额、支付时间和方式等内容的约定，对是否构成在工程款方面的实质性内容不一致加以判断。

1、如果备案的中标合同约定的工程价款的计算依据和数额均与另行订立的施工合同的约定相同，但后者在工程款的支付时间上作出了诸如大幅度迟延前者约定的支付时间、增加付款的批次等明显不利于承包人利益的变更，毫无疑问将对承包人获得工程款收益的基本权利造成重大影响，则应认定为实质性内容不一致。

2、如果备案的中标合同约定的工程价款的支付时间和方式上相同，但在计算依据和数额上均与另行订立的施工合同的约定不一致，导致两者约定的工程价款相差过大、严重影响承包人工程款收益的，已应认定为实质性内容不一致。但也要区分导致合同重大变更的原因，如在合同实际履行过程中存在因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应的变更，那么，即使在工程价款、工程质量和工程期限方面的变更使得其与中标合同中的相应内容在程度上存在重大差异，也应认定为属于正常的合同变更情形，按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

本案中，施工合同与补充协议约定的工程价款的支付时间和方式并无不同，但在计算依据上存在不一致，最终体现在工程价款数额上，按照施工合同约定固定总价为5600万元，而根据补充协议的约定计算并确认案涉工程价款为5518万元，两者之间价款差额仅为约

1.46%。基于建设工程过程的复杂性，这一差异应属合理范围，不构成对荣盛公司利益的重大影响。

至于补充协议关于增加和减少项目的工程量均不另行结算工程款的约定，是当事人基于对建设工程施工过程复杂性的认识、权利义务对等的原则以及提高工程款结算效率等考量进行的约定，系双方的真实意思表示，双方在案涉工程施工过程中实际履行的就是补充协议。因此，案涉工程不适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条的规定，应当以补充协议的约定为依据结算工程款。

（案例来源：奚晓明主编，《民事审判指导与参考》，人民法院出版社，2014年第2辑。）

关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释（二）

（征求意见稿）

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实践，作如下解释。

一合同效力

第一条【违法建筑施工合同无效】

当事人以建设单位未办理建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，应予支持。

第二条【依法应认定有效的五种合同】

当事人以建设工程施工合同具有下列情形之一，主张无效的，不予支持。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效；

另一种意见：删除

第三条【内部承包的认定标准】

承包人与其下属分支机构或者职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工，并对其下属分支机构或者职工的施工进行财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的，应认定为企业内部承包合同。当事人以上述内部承包合同的承包人无施工资质为由，请求认定合同无效的，不予支持。

第四条【中标通知书的性质】

招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担违约赔偿责任的，应予支持。另一种意见：招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程预约施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担建设工程预约施工合同违约赔偿责任的，应予支持。

第五条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】

发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，应予支持。另一种意见：发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，以双方实际履行的合同作为结算工程价款的根据。

第六条【合作开发房地产合同当事人责任】

合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对发包人建设工程价款债务承担连带责任的，不予支持。另一种意

见：合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。

二工期、工程质量

第七条【工期顺延的认定】

当事人对工程日期是否应当顺延有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。当事人约定，承包人不在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。

第八条【发包人质量主张的处理】

承包人请求发包人给付工程价款纠纷案件中，发包人以工程质量不合格或者不符合合同约定为由主张减少工程价款的，应作为抗辩处理；发包人主张承包人承担建设工程质量违约赔偿责任的，应作为反诉处理。

四工程价款的结算

第九条【合同实质性内容的范围及背离判断标准】

招标投标法第四十六条规定的“合同实质性内容”，主要包括合同工期、工程价款、工程项目性质等。人民法院应当综合备案的中标合同价款、工程性质、施工工艺、实质性内容变更的程度，依据诚实信用原则认定当事人另行订立的建设工程施工合同是否背离中标合同实质性内容。

第十条【变更中标合同实质性内容的例外情形】

建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人变更合同工期、工程价款、工程项目性质等约定的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

第十一条【仅登记备案合同的效力】

当事人在相关行政管理部门备案的施工合同未经招标投标，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人仅以双方另行订立的合同与上述备案合同的实质性内容不一致为由，请求依据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定结算工程价款的，不予支持。第十二条【多份无效合同的结算】

当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同约定结算工程价款。不能确定实际履行合同的，可以参照后订立的合同约定结算工程价款。第十三条【审计机关等行政审计不能作为结算依据】

发包人主张以审计机关出具的审计报告或者财政评审机构出具的评审结论作为工程价款结算依据的，不予支持。但当事人另有约定的除外。

中华人民共和国最高人民法院公告

法释〔２００４〕１４号

会议通过，现予公布，自２００５年１月１日起施行。二○○四年十月二十五日最高人民法院关于审理建设工程施工

合同纠纷案件适用法律问题的解释

根据

第一条（一）（二）没有资质的实际施工人（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。第六条

的部分除外。当事人对垫资利第七条具有劳务作业法定资质的由请求确认无效的，不予支持。建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材

料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第十三条

和主体结构质量承担民事责任。第十四条的，按照以下情形分别处理：

日为竣工日期；提交验收报告之日为竣工日期；以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致

第十七条息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的

第二十二条定的，不予支持。第二十三条进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉

讼。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。第二十八条本解释自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适

用法律问题的解释》第二十六条

最高人民法院副院长黄松有就在答记者问中，曾对此做了专门说明：“《解释》第２６条规定（“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”）是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：

一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第２６条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。

三是为了方便案件审理，《解释》第２６条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。”

但是本案的情况有些不同，发包方和农民工都是王澜的受害人。王澜谎称自己是东北中诚建设有限公司北京建设工程分公司的负责人，骗取了该工程的承包合同，并把工程又发包给了郑清友、张发贵，郑、张二人又找来了李金祥这60多人。假如发包方北京某经济学院已经将工程款给王澜的假冒公司结清了，它是否能够按照最高人民法院的司法解释，不再承担对李金祥等工人支付工资的责任？我们认为，在这

种情况下不应当由劳动者来承担这种不利后果。这种不利后果的分配，只能是考虑到公平责任，而不是任何一方是否有过错的问题。从公平性来看，发包方处于明显的优势地位，其更有能力从不利打击中恢复过来，可能支付工人的工资对它而言都不算是很重的负担；而劳动者却是一个一个凭工资养家糊口的人，几万甚至几千都不是一个小数目。考虑公平责任，应当由用人单位来承担这种不利后果，然后代位取得对王澜的追偿权；或者至少由双方来共同承担不利后果，共同享有对王澜的追偿权。至少这样可以保证工人拿到一部分工资，以免其因此而使得家庭遭遇到艰难困苦。

二、建筑行业中年底结算工资或者工程完工后才结算工资的，是否合法？

在本案中，李金祥在2005年4月9日就带着60多个民工来到了北京某经济学院打工。到6月12日，老板王澜叫来一帮人把40多个工人打跑了，只留下十多个管理人员。而这十多个人干到8月底工程完工后，也没有拿到工资，却发现老板王澜的公司是假冒的。这些农民工的工资从4月份到6月或到8月，都没有了踪影。可是按照劳动法的规定，工资应当按月支付，即使是王澜卷钱逃跑，也只能拖欠一个月的工资，为何这些农民工却连一分钱都没有拿到？

现在建筑行业中普遍存在着年底或者工程完工后才给结算工程款，然后才给农民工结算工资的做法。这种做法是违反劳动法和有关法律规定的。根据《劳动法》第五十条的规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”用人单位应当在约定的日期给劳动者支付工资，如果遇到节假日或者休息日，应该提前在最近的工作日支付。比如约定在每月的1号发工资，在“五

一”和“十一”节日长假中，1号正好是放假的时间，这种情况下，用人单位就应该在4月30号和9月30号发工资。如果是实行周、日、小时工资制的，也可以按照周、日、小时的周期支付。

根据《北京市建筑施工企业劳动用工和工资支付管理暂行规定》第十条的规定：“建筑施工企业应当至少每月向劳动者支付一次工资，且支付部分不得低于本市最低工资标准，每季度末结清劳动者剩余应得的工资。”

其他地区也有类似规定，江苏省在2005年第四季度提出要在建筑企业强制推行工资“月薪制”，规定建筑企业每月至少给民工支付一次工资，工资必须以货币支付，不得以饭票等实物抵充；工资结算周期超过一个月的，应当每月预付工资，预付的工资不得低于先行的最低工资标准。郑州市则从2005年9月开始，要求建设工程承包单位至少每月付一次民工工资，并不得低于最低工资标准。同时规定，因建设单位拖欠工程款造成拖欠农民工工资的，新开工工程不予办理施工许可，竣工工程不予办理竣工验收，并要按相关规定严厉处罚。

之所以如此强调按月支付农民工工资，不仅仅是维护其按月得到工资的权利，更是想打破建筑行业中的“潜规则”，解决拖欠工资的问题症结。年底或者工程完工后才给结算工资，对农民工而言无疑风险很大，包工头卷钱逃跑了怎么办？包工头将民工的血汗钱挥霍或者炒股等怎么办？建设单位不给结算怎么办？种种不确定的因素才导致了每到年关民工讨薪的新闻频传，重要原因就在于没有按月发放工资。

但即使有了这样的规定，又该如何执行到位？农民工按月向劳动监察举报？申请劳动仲裁？这都是不现实的，农民工可能拿到当月的工资，却丢掉了饭碗。对于这种情况，劳动监察的常规性执法非常重要。不仅要在农民工举报后对建筑单位进行监察，平时的巡查也要做到。这样才又可能保证法律落实到位，否则出台法律再多，也不过是增加了书面上的积累，对现实中的民工却没有益处。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》理解与适用（一）2011-08-3021:23

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（法释〔2004〕14号）

第一条：建设工程施工合同无效的情形；

第二条：合同无效、工程验收合格的处理原则；

第三条：合同无效、工程验收不合格的处理原则；

第四条：非法转包、违法分包、借用资质合同的民事制裁；

第五条：超越资质，竣工前取得资质的，按有效处理；

第六条：垫资及利息的处理原则；

第七条：劳务分包按有效处理；

第八条：发包人的合同解除权；

第九条：承包人的合同解除权；

第十条：解除合同后的处理原则；

第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；

第十二条：质量缺陷的处理原则；

第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。

第十四条：实际竣工日期的确定；

第十五条：质量争议期间工期的处理。

第十六条：工程价款的计算标准；

第十七条：拖欠工程款应计付利息；

第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；

第十九条：工程量计算；

第二十条：逾期不结算的后果；

第二十一条：“黑白合同”的认定；{关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条}.

第二十二条：按固定价格结算；

第二十三条：可以不全部鉴定；

第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；

第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告{关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条}.

第二十六条：实际施工人利益的保护：

第二十七条：保修责任；