摘要 条约适用一直以来是国际法学界颇有争议的一个问题，尤其是WTO成立以来这一问题更加突出。目前，国际法学界以传统国际法理论为基础结合WTO特点进行理论探讨。然而，我国有关国际条约在国内适用的主要问题是无宪法依据及有关国际条约在我国适用的规定不统一，这一现象有悖于WTO的基本要求。本文力图通过对我国宪法有关条约适用存在的主要问题进行分析，以便解决这些问题。
关键词 国际条约 WTO 条约的适用
国际条约是国际法最重要的渊源之一。自从条约产生以来，其在内国的适用一直是国际法学界讨论的热点问题。从目前研究的现状来看，有关条约的适用形成了三种观点，第一，是采取直接适用的方式。采取此种方式的目的在于使国际条约直接成为国际法的一个组成部分。这种方式的使用完全符合“条约必守原则”。但是在现代国际法领域中，对该原则又进行了重新界定，尤其是在有关WTO在各国国内适用的问题上，大部分成员方采取的是间接适用的方式。第二，是采取转化的方式，即国际条约的在内国的适用需通过制定或修改国法的形式加以规范。“条约必守”固然是国际法上一项不可缺少的重要原则，但对该原则的理解与适用也不能绝对化。历史上有各种不同性质的条约，有平等的和合法的，也有不平等的和非法的。不平等条约主要是一国以武力或武力威胁等非法手段迫使他国缔结的权利义务不平等的条约。这类条约由于在缔结时就违反了国际法，因此是根本无效的。如果不区分条约的性质而一律强迫遵守，则同样不利于国际关系和国际法的发展，也不利于对世界和平与正义事业的维护。例如，19 世纪帝国主义对外侵略扩张的时候，曾以武力和武力威胁把一些奴役性的不平等条约强加给一些弱小国家，然后利用条约必须遵守原则，迫使这些国家履行，这是对条约必须遵守原则的歪曲。帝国主义强加给弱小国家的奴役性的不平等条约是非法的，对于这类条约，不但不应遵守，而且必须坚决反对和废除。在现代国际法中，有关条约的制定、生效修改、保留等都有较为严格的规定。有关WTO在各成员方国内适用，WTO未做出严格规定，主要考虑各成员方不得对WTO有关条款提出保留、各成员方的经济发展水平参差不齐等因素。因此，各成员方可根据国内法对国际条约在其国内的适用加以规定。第三，是采用混合的方式，对国际条约加以适用。这种方式的采用往往要对国际条约进行细化。无论采取何种方式所涉及的主要问题是国际际法与国内法的关系的协调。这不仅是一个理论问题，更重要的是一个实践问题。它牵涉到国际法的性质、渊源、效力根据、主体等国际法上带有根本性的问题，而且应该说是与这些问题有连带关系的。更根本的是它与法律的一般概念有密切联系[1]，目前的国际法学界对该问题进行了多年的研究形成两大学派。第一，二元论。它是由实证主义学者特里(Triepel)和安齐洛蒂(Anziloti)提出的。他们主张国际法与国内法都是法律，都是国家主权意志行为的体现。因此，两者是两种本质不同的法律体系。就国际法与国内法效力有关先后之分的问题，二元论主张的平行说。[2]这些也成为转化论的理论基础。第二，一元论。该理论学者认为全部法律构成一个统一体。在他们看来，法律科学是一个统一的知识领域，一旦承认国际法是具有真实法律性质的规则体系就无法否认两种法律制度都是属于法律科学整体的组成部分，而且是相互关联的两上部分。然而在该理论体系中就国际法与国内法效力又形成了国内法优先说和国际法优先说。其代表人是凯尔森，他认为“约定必须遵守”是最终规范，其效力是自明的。条约必须信守原则的来力，是国际习惯法所赋予的。如所共，习惯，不论在国内法还是国际法上，都是公认的法律渊源之一。[3]自WTO成立以来，这一问题更加突出。这也成为中国入世后首先要解决的问题。然而就该问题的解决我国宪法及其相关的法律并来做出明确的规定。这一问题产生的反应了我国立法缺乏协调性和综合性。其结果是上位法与下位法冲突，上位法存在“法律漏洞”由下位法来弥补。
一、条约适用的宪法基础
WTO作为国际条约体系的一个重要组成部分之必将对各成方的国内立法产生较为深远的影响，它涉及到宪法、行政法、经济法等许多部门法。虽然WTO并未直接规定一成员的宪法必须符合WTO规则，但它却要求各成员方的国内立法必须保持统一，统一的标准在很大程度上是指WTO规则。世界上绝大多数国家的宪法均规定了，国际条约在国内法的地位及效力。
(一)国际条约在美国的适用
《美国宪法》起草时，为消除各州之间的贸易壁垒，保证联邦政府的进口税为形式的税入来源，《宪法》起草者将国际贸易管理权赋予了联邦政府，《美国宪法》第1条把“所有的立法权”赋予了国会，包括“对外贸易和州之间的贸易管理权。从权力分配来看，总统有权与外国签订条约，但必须经国会批准。由此可见，美国的条约签订自于《宪法》。根据《宪法》，条约被视为“国内法”，对联邦政府和州政府都有约束力，与国会立法具有同等效力。条约分为即刻生效的，以及非即刻生效的。对这两种类型的条约来说，美国政府都是当事人。在美国和具有成文宪法的其他国家，即放慢生效条约具有“国内法的效力”。这样，一旦条约获得批准，就无需总统或立机构再采取任何行动来使其成为有约束力的法律。[4]根据美国《宪法》第6条规定，在美国的权力缔结的一切条约，与美国《宪法》和根据该宪法制定的法律一样，都是美国最高的法律。[5]美国宪法这一规定显然径直把条约接受为国内法无须转变。但产国在GATT及WTO规则在国内适用的问题上曾产生过争论。从美国对外贸发展的历史来看，立法者面对美国国内利益集团强大的政治压力，除了贸易保护主义另无选择。[6]二战争以后，联合国经济及社会理事会以及美国、英国、法国、中国等23个国家为筹建国际贸易组织，于1947年11月至1948年3月，在哈瓦那举行联合国贸易和就业会议，审议并通过了《国际贸易组织宪章》。国美国国会拒绝批准《哈瓦那宪章》以及其他国家受美国的影响建立国际贸易组织的计划夭折。[7]目前，美国在自由贸易但必须是公平贸易的思想指导下，曾制定大量的对外贸易保护性措施，如301条款。参加WTO这一全球性多边体制之后，美国仍然“有权”不受多边主义的约束，仍然“有权”继续推行，单边主义的政策和法律之云，乃是美国国会当初终于批准《WTO协定》的思想基础和理论前提乃是美国参加WTO之初就已确立的既定方和行动指南。[8]可见，美国在适用WTO规则的问题上所推行的仍然是单边主义。《美国宪法》第6条第2款规定：“本宪法与依本法制定之合众国法律，以及在合众国权力下已缔结及将缔结之条约为美国之最高法律，即使任何州的宪法或法律与之相抵触，每一州法官仍受其约束。”[9]由此可见，美国采取条约的地位等同于国内法的立场，在适用方式上不必将其转化为国内法而直接适用。但美国在实践中将条约分为“自执行”条约和“非自行”条约两类……同上第187页。“自执行”的条约同国内法具有同等地位，即对这部分条约美国采取的是“纳入”式，而“非自执行”的条约必须通过国内的一项补充性立法才能保证其得到适用。
(二)条约在中国的适用
法律适用是一个复杂的系统过程，在实践中，人民法院要从法律的含义、立法精神、立法历史、司法惯例直至法理解释等方面进行考证后才能对具体案件进行具体的法律适用。而WTO规则又含有许多政治、外交因素，有的条文甚至模棱两可。所以在解决GATT和WTO的历次纠纷中，各成员方历来强调法律方法和政治方法的结合，强调经贸利益的协调而不是确定规则的僵死遵守。如果肯定WTO规则在我国的直接适用效力，允许个人在国内法院起诉本国或另一缔约方政府，赋予司法机关进行司法审查的充分权力，必将打破我国长期实行的宪法体制。因为遵照我国现行宪法体制，并没有直接赋予所有国际条约在国内直接适用的效力。现实中，我们的法官既不可能万饱全书、博览世间众法，又不可能漫无边际地到WTO规则及其谈判历史以及各国司法判例中去寻求适用依据，更何况，人民法院对“涉世”案件的审理也是一件全新的工作。因此，如果一味要求我国法院直接适用WTO规则，将给法院审判工作带来难以克服的困难，使法院处于进退两难的被动境地。
国际条约在我国实施问题应由我国主权决定。我国有关条约在国内适用采取的是混合式，即纳入和转达化并用。针对WTO规则在国内的适用，我国象大多数WTO成员一样采取的是转化适用，采取这种方式的理由是：第一，WTO规则所规定的条款往往表现为原则性,模糊性，各成员方在适用这些规则时，很容易产生分歧。根据我国司法实践，法院无法对此类问题进行解释。第二，我国在法院系统未推行司法能动主义，使一些法律漏洞无法得到弥补，即在我国不承认法官造法。即使是主张司法主义的学者也认为，在国内法层面，法官造法通常不含引发太大的争议，但在WTO体制下，专家组和上诉机构却不能造法。第三，我国独特的司法体制不利于促使WTO规则在我国直接适用，WTO规则是建立在西方发达国法律制度基础上的国际经济法律制度，它所体现的是平等、民主、自由、公平的法基本价值观。并由司法独立相结合形成了完整的法律制度。然而我国所推行的是另一套司法制度。两种制度存在较大的差异。这种司法制度之间的冲突已成为我国入世以来急待解决的问题。根据条约必守原则，我国必须建立完全独立的司法制度。否则很多WTO规则将在中国无法得到执行。第四，WTO的多边贸易协定是我国“一揽子”接受下来的，协定中难免会有个别条款不适合我国实际情况，对我国可能产生不利的影响，根据《维也纳条约法公约》规则，成员方在加入条约时，对某些条款可以提出保留。但WTO法规定禁止提出保留，这一规定我国是很不利的。因为WTO许多规则规定一些对我国不利的条款。第五，WTO规则在我国直接适用缺乏宪法依据。我国现行宪法针对条约如何在我国适用未做出具体规定。