内容提要：本文从“台独”势力提出的“第二共和宪法草案”出发，论述了国家统一和台湾地区自治的辩证关系。虽然台湾地区显然不具备制宪权，简单否定“第二共和宪法”并不能解决台湾自治面临的法理困境，而这种困境也正是“台独”主张获得社会支持的基础；要使台湾人民远离“台独”，必须帮助台湾满足民主自治的正当需要。由于主权和治权的割裂，在台湾实施的民国宪法不可能获得正当修宪主体的修改，导致许多宪法规定可能不适合台湾自治的需要。事实上，无论台湾哪个政党上台执政，都面临着统一和自治之间的潜在冲突。要在坚持“一中”原则的前提下破解这个困局，只有允许台湾地区制定一部“台湾地区基本法”，以顺应台湾地区民主自治的需求，同时“冻结”民国宪法中不涉及国家主权的与之冲突的条文。在此基础上，本文最后论述了若干政策建议和主张。总的来说，笔者建议中央对台政策从政府中心主义向选民中心主义转移，更多地考虑对台政策对台湾选民的影响并争取大多数选民的认同和支持。
一、引言——从台湾“制宪”说起
2008年3月22日晚，海峡对岸传来令人振奋的消息：在台湾地区领导人大选中，国民党候选人马英九大获全胜，两个版本的“入联公投”则皆因不足法定人数而双双流产。[1] 5月20日，马英九顺利宣誓成为台湾地区领导人。在早先1月举行的立法机构选举中，国民党也在实施小选区制基础上赢得压倒性胜利，因而在做了八年“在野党”之后终于成为同时控制立法与行政的“执政党”。大量“中间选民”之所以离民进党而去，部分原因正是其铤而走险的“台独”政策不得人心。台湾选举再次证明，自发形成的主流民意是遏制“台独”的最可靠力量；只要大陆政策基本顺应台湾民意，避免主动激起台湾民意的反感，就没有理由过分担忧两岸和平统一的前景。
尽管如此，“台独”势力并不会就此消失，而是会随着政党政治的跌宕起伏忽隐忽现地长期存在。2007年3月，台湾大学教授陈明通等人提出的“第二共和宪法”草案就是一个例子。事实上，具有“台独”倾向的各类团体早已抛出过形形色色的“宪法草案”。虽然包括“第二共和”在内的宪法草案获得正式通过的可能性可以说是微乎其微，但我们必须从法理上（而不只是从政治上）面对这些主张，并梳理出一套受到公认的法律标准来检验这些主张的合法性。只有这样，遏制“台独”的努力本身才能具备法治的根基，并获得国际社会的广泛认同。也只有这样，我们才不会迷失在纷繁嘈杂的“台独”喧嚣声中，穷于应付层出不穷而形态各异的“台独”主张。显然，要有效应对“法理台独”，反分裂的政治立场不能没有一套自己信得过、靠得住的法理。
更重要的是，我们必须追根寻源，揭开表面去探究问题的实质。为什么“台独”主张在台湾乃至国际上仍然拥有一定的市场？“台独”和台湾自治是不是同一个命题？我们如何调整自己的政策立场和法律主张，来促使更多的台湾人民认同“一个中国”的现实，自觉自愿地对“台独”说不？要回答这些问题，我们需要探讨“法理台独”的逻辑脉络及其在台湾的发展过程，并提出有效回应“台独”主张的法理依据和制度方案。在两岸分治的半个多世纪中，我们采取的策略一直是“你打你的，我打我的”，但是简单否定“台独”立场并不能从根本上动摇“台独”的社会基础，也未必能获得国际主流舆论的认同。“台独”势力的政治基础是台湾地区民主自治的需要；我们不需要也不可能回避这个核心问题。事实上，我们完全可以采取“以子之矛、攻子之盾”的策略，将我们对待台湾问题的法理建立在受到普遍承认的民主理论基础上，用两岸人民为后盾的大民主击溃封闭、狭隘的本土民族主义主张，进而挫败“台独”势力的政治图谋。
笔者认为，台湾地区显然不具有行使制宪权的主权，因而“第二共和宪法草案”是违宪无效的。这个结论是建立在台湾主权属于中国的基本前提之上：如果台湾从一开始没有独立的主权，如果台湾主权隶属于中国，那么只有这个国家的全体国民才有制宪权。如果台湾单方面制定宪法，只可能产生以下两个结论之一：如果它是代表整个中国制宪，那么由于台湾不具备制宪主体的资格，因而所制定的“宪法”必然是无效的；[2] 如果它只是代表台湾人民制宪，那么这就等于是宣示台湾的主权独立，从而构成“台独”分裂行为。显然，这两种结论的哪一种都是不可接受的。
但是简单否定“第二共和”或同样性质的提案，并不能解决台湾自治面临的法理困境，而这种困境也正是“台独”主张获得社会支持的基础；要使台湾人民远离“台独”，必须帮助台湾满足民主自治的正当需要。由于主权和治权的割裂，在台湾实施的民国宪法不可能获得正当修宪主体的修改，导致许多宪法规定可能不适合台湾自治的需要。事实上，无论台湾哪个政党上台执政，都面临着统一和自治之间的潜在冲突。要在坚持“一中”原则的前提下破解这个困局，只有允许台湾地区制定一部“台湾地区基本法”，以顺应台湾地区民主自治的需求，同时“冻结”民国宪法中不涉及国家主权的与之冲突的条文。在此基础上，本文最后论述了若干政策建议和主张。总的来说，笔者建议中央对台政策从政府中心主义向选民中心主义转移，更多地考虑对台政策对台湾选民的影响并争取大多数选民的认同和支持。
二、通过自治遏制“台独”
既然简单否定“第二共和宪法”的合法性并不能从根本上解决台湾问题，我们需要从制度层面上考虑消解“台独”势力的宪政机制。台湾自治依然面临着1949年以来的困境，而正是这种困境为“台独”运动提供了社会支持。综观李登辉等人的“台独”言论，台湾制宪的基本理由就是台湾的民主和法治——现行宪法不符合台湾人民的需要，因而必须制定一部新宪法；否则，台湾如何实行自治？如何保证当地实施的法律制度符合当地人民的需要？这些理由看上去是完全正当的，否定这些理由很自然被认为是对台湾民主和法治的压制，从而导致更加强烈的反抗心态。然而，“台独”的逻辑其实是不成立的，因为它故意将地方自治和国家主权混为一谈，千方百计从台湾自治的需要中引申出台湾独立的主张，而自治显然不等于独立。因此，我们只需要将地方自治的正当要求和“台独”区分开来，在维护主权和领土完整的前提下允许充分的民主自治，“台独”的逻辑就不功自破，“台独”主张也将对大多数民众失去诱惑力；反之，如果我们不能充分理解台湾自治的需要并提出适当的制度方案作为回应，那么很可能会产生“物极必反”的后果，让台湾民众对大陆政府产生反感情绪，使“台独”吸引更多的选民，而台湾本地反对“台独”的力量则将失去凝聚力和号召力。
笔者认为，大陆方面需要体谅台湾自治的难处，并在保证主权完整的前提下积极帮助台湾地区实现自治，至少是主动认可我们能够接受的制度改革。在和平统一的政治、经济和文化条件可能在相当长时期内尚不具备的情况下，这似乎是惟一合理的选择。只有在两岸相互理解、相互尊重、相互体谅的基础上，两岸关系才可能进入良性互动，两岸的和平稳定才可能获得制度性保障。我们应该想台湾人所想、急台湾人所急，帮助台湾地区破解在民主和法治进程中遇到的难题，帮助台湾人民区分自治和“台独”两种性质完全不同的主张。这要求我们允许台湾事实上冻结目前民国宪法的有关规定，并制定一部《中华民国台湾地区基本法》。这样，台湾可以制定一部“合时、合身、合用的基本法”，但是它没有权力也没有必要制定一部新宪法。这种制度方案既化解了台湾自治的困局，又坚持了“一个中国”的基本主张，因而为两岸的建设性合作提供了一个契机。[3]
1. 台湾自治的困境
大陆方面必须理解和体谅台湾自治所面临的一个基本困境，也就是民国宪法的名义主权和事实管辖范围之间的割裂：《中华民国宪法》宣称适用于整个中国，但是自1949年以来的实际管辖范围仅包括台湾及其附属岛屿。这种状况至少导致两个后果：一是这部宪法未必适合台湾地区，尤其是半个多世纪以来其中很多规定可能都过时了；二是如上所述，台湾（无论是政府还是人民）既不是正当的制宪主体，也不是正当的修宪主体，因而台湾的宪法和法律无法通过正常途径获得修改。这个问题在民法、刑法和行政法等领域相对较小，因为法院只需要将其适用疆域限于台湾地区，但是宪法涉及国家结构和政府组织形式，因而这些方面的变更必须通过修宪才能完成，而无论是《动员戡乱时期临时条款》还是1991年后的历次增修条文都存在正当性疑问。[4]
从台湾角度来看，1950以来台湾现实所要求的修宪在本质上背离了民主宪政的常轨。由于来到台湾之后国大等其它民意机构不可能全面改选，从而产生了“万年国会”的怪象。[5] “万年国会”是指1947－48年选举产生的中华民国第一届国大代表、立法委员和监察委员，来台任期届满后未经改选而长期继续行使职权的非常体制。一开始，立法院通过决议逐年延长自己的任期。1953年，总统核准行政院建议并通知国民大会秘书长，在没有变动法律和宪法的情况下便建立起国大代表不必改选的制度。1954年，大法官会议认为国家发生重大变故，事实上不能依法办理次届选举，因而认同第一届立委、监委继续行使职权的合宪性，从而形成了“万年国会”。[6] 根据稍后的一项补充解释，立法委员和监察委员也不需要改选便能继续行使职权。[7]
可想而知，这种体制下的政府必然缺乏有效的民意监督和参与。由于“万年国会”体制使国民党一党执政成为定局，部分在野人士希望通过冻结宪法的方式来调整国家体制。1959年，《联合报》提出通过制宪解决宪政困局。但是在蒋介石的总统三连任内，反对派的主张受到打压。直到1990年，国大代表除了80名增额补选的之外，其余600多名都是第一届“资深代表”，立法院也与此类似。由于这些人掌握着修宪与立法大权，却无法代表台湾民意，因而引起社会强烈反弹，民间普遍反对“老贼”修宪。李登辉上台后随即废止临时条款，并以宪法增修条文取而代之。1990年，大法官会议终于终止了“万年国会”，判决中央资深民代应于1991年底前终止行使职权。[8]
这段经历表明，台湾的民主和法治是在主权和治权割裂的紧张关系下进行的。在台湾运作的民意机构应该是由台湾地区的人民选举产生，但是根据宪法规定，它们代表的应该是整个中国，因而应该由全体中国人民选举产生，进而导致这些选举的长期“难产”；台湾的法律应该是由台湾民意机构制定并仅适用于台湾，但是在表面上却适用于整个中国，因而应该由代表整个中国的民意机构制定和修改。归根结底，台湾的民主和法治必然是台湾本土的自治，而台湾自治这个“身”上穿的却是代表整个中国的“中华民国”外衣，确实并不那么“合身”、“合用”。我们所面临的问题是，如何使台湾的法律和制度“合时、合身、合用”，同时又保证台湾是中国的一部分？在地方自治和国家主权之间是否存在足够的协调空间，使两种不同需要都能得到兼顾？
2. 台湾地区基本法——台湾自治的制度构想
我们的回答是肯定的。民主自治是指当地人民选举自己的民意代表，进而制定、修改和实施符合自己需要的法律，但是并不等于主权独立。世界各国有很多地区都实行民主自治，而这些自治地区并不拥有国家主权，并不是一个自成一体的“独立王国”。中国的香港和澳门特别行政区就是典型的例子：它们享有高度自治，但是主权却早已毫无疑问地回归中国。在一定程度上，港澳特别行政区基本法为台湾自治提供了一个思路。笔者认为，制定一部《中华民国台湾地区基本法》（以下简称“台湾基本法”）不仅能满足台湾自治的需要、控制“台独”势力的蔓延，而且也符合国家主权和领土完整的基本原则。
台湾基本法的目的是承认现阶段两岸分治的事实，充分允许台湾地区的民主自治，允许台湾人民自由选择最适合自己的政治制度和政府组织形式。和港澳基本法不同的是，台湾基本法完全是由台湾民意机构自己制定的；只要它不违反“一个中国”的基本原则，大陆方面将不予任何干预。这部法律由台湾自己制定、自己修改，其效力仅限于台湾及其附属岛屿；具体规定什么制度和政府形式，是台湾人民自己的事情，大陆不应干涉。至于国号、国旗、国歌等代表中华民国的标志，台湾基本法在原则上是无权更改的，但是应该可以在和中华民国标志不冲突的情况下规定台湾地区自己的标志。
必须指出的是，这种制度安排并没有突破主权完整的底线。事实上，这基本上是联邦制内州和联邦的关系：在联邦国家，各州有完全的自由规定自己的基本法（州宪），其前提是州宪和州法不得侵犯联邦宪法所规定的基本原则。对于我们来说，台湾法律必须符合的基本原则就是“一个中国”；只要把握住这个大原则，中国对台湾的主权就得到了根本保证。台湾仍然是中国的台湾，台湾基本法是《中华民国宪法》之下的一部法律。这部法律本身无权涉及主权问题，因为这是民国宪法业已规定的台湾无权单方面更改的事项，而台湾基本法只是为了台湾自治而制定的仅适用于台湾的法律。
这也是为什么我们应该坚持台湾基本法的名称必须冠以“中华民国”，以排除“台独”的嫌疑。[9] 换言之，这部法律仍然是《中华民国宪法》所特别授权制定的基本法；在某种意义上，它和民国宪法之间的关系犹如港澳基本法和《中华人民共和国宪法》之间的关系。港澳基本法是中华人民共和国宪法特别授权全国人大制定的一部法律，而这部法律规定在港澳实施和宪法规定（在内地实施）不同的制度；在某种意义上，我们可以将港澳基本法理解为在港澳地区“冻结”了中华人民共和国宪法，转而实施特别行政区基本法。同样的，台湾基本法也可以“冻结”民国宪法规定中与之抵触的规定，转而在台湾地区实施基本法；当然，这部法律无权“冻结”或以任何形式更改其无权涉及的事项，也就是国家主权问题。
这种制度安排兼顾了台湾的地方自治和中国的国家统一两种不同需要，因而比较合理地解决了台湾自治长期面临的困境。当然，任何安排都不可能是完美的，台湾基本法也不例外。它至少存在两方面的问题。第一，民国宪法的地位问题：虽然港澳基本法在港澳地区“冻结”了《中华人民共和国宪法》，但是这部宪法仍在内地实施，因而仍然是完全有效的宪法；与此不同的是，如果在台湾“冻结”《中华民国宪法》，那么这部宪法除了主权和领土部分之外几乎完全失去了适用的土壤和对象。在这种情况下，它还是不是一部有效的宪法？笔者认为，这个问题主要是针对台湾，大陆方面不需要太介意；如果台湾接受并通过了基本法，那么大陆并没有什么理由反对。对于台湾来说，民国宪法至少在名义上还是一部有效的宪法，因为它规定了制宪权力的来源和主权范围（全体国民），包括基本法在内的所有法律都是在民国宪法的框架下制定的。[10]
第二，也是更实质性的，台湾基本法所规定的其实并非只是台湾地区的政府组织形式，而是包括“中央政府”的组织形式。这是和港澳基本法的另一个不同之处，因为港澳基本法只是规定了特别行政区的政府组织，当然不可能涉及中央政府的组织形式。照理说，台湾基本法也应该限于规定台湾地区的政府机构，也就是其管辖范围内的省、县和乡镇，因而基本法所应该“虚化”的不是省级政府，而是“中央政府”。但是出于众所周知的原因，这个主张目前不可能被国民党和民进党所接受，因为两党都坚持台湾和大陆应该平等对话，自然不愿意主动“矮化”台湾的地位；更何况民进党中相当一部分人还在梦想“台独”，当然不会放弃“中央”的名号。笔者认为，这个问题并非那么重要：“总统”或“省长”只是一个名号问题，其实质取决于我们如何理解。在这个意义上，台湾方面在“九二共识”中主张的“一个中国、各自表述”或许有所帮助。[11] 在目前两岸关系不可能彻底正常化的情况下，这类问题或许是我们不得不容忍的，只有留待未来双方通过谈判、协商加以解决。如果将来有条件实现和平统一，那么台湾基本法可以在修改若干名称后继续适用。
三、走向选民中心主义
本文的中心思想是通过台湾自治遏制“台独”。在历史上，“台独”势力是从反抗国民党专制的过程中发展起来的，是台湾政治民主化的一个副产品，而“台独”论者也正是利用台湾自治的需要推销“台独”主张。我们只有将台湾自治的客观需要和别有用心的“台独”主张区分开来，并正面回应台湾自治的难题，才能从根本上遏制“台独”势力的发展。归根结底，“台独”只有依靠台湾人民的自觉抵制才能得到根本遏制；如果台湾大多数人都站到“台独”一边，那么剩下的就只有战争一条路可走，而这是和中央长期贯彻的和平解决台湾问题的基本宗旨相抵触的。要争取大多数台湾人民的支持，就必须让我们处理台湾问题的方式获得他们的认同。既然民主和法治是两岸人民共同追求的基本价值，我们理应最大程度地理解和顺应台湾民主自治的基本要求。
这是为什么我们应当允许台湾制定一部适合自己需要的基本法。笔者认为，中央在处理台湾问题上需要一个长远的宪政方案（至少是一个大致的轮廓），既能满足台湾地区自治的需要，也能有效维持主权和领土完整，等待时机成熟再完成统一大业，而在不违背“一中”原则的大前提下，《中华民国台湾地区基本法》就是能兼顾不同需要的制度方案。
笔者以下简要论述三个与此相关的问题，作为落实台湾基本法的制度安排的政策建议。总的来说，笔者建议中央对台政策从政府中心主义走向选民中心主义。台湾政治并不是完全由台湾当局决定的，而是受到选民意向的根本制约。如果我们的对台政策获得了大多数台湾选民的认同，那么无论哪个政党上台，台湾当局都不得不顺应民意；相反，如果对台政策失去了台湾民意，那么“台独”势力就大有文章可做。因此，中央今后应更多地从台湾选民出发，更多地考虑对台政策在台湾民众中间的影响和形象，保证对台政策获得大多数选民的认同和支持。
1. 合法性定位
由于台湾基本法是在《中华民国宪法》特别授权下制定的一部法律，对这部法律的肯定或默许预设了对台湾当局长期统治的事实合法性的某种承认。自从1949年以来，两岸一直处于紧张的对立关系，但是随着两岸关系的和解，两岸交流总的来说不断增长，双方都应该开始重新认识对方的法律地位。在台湾方面，当局于1991年5月终止了《动员戡乱时期临时条款》，1992年2月通过了《国家统一纲领》（当然后来又被陈水扁废除），1994年7月发布了《两岸关系白皮书》，承认大陆合法政权的存在。在1990年代，台湾行政院陆委会认为两岸关系是主权共享、治权分属。这种看法基本上符合“一中”原则，但是大陆方面似乎一直没有予以明确的正面回应。[12]
我们认为，现在是对台湾政权的事实存在适度调整定位的时候了。这是一个和解的时代，而和解要求相互承认、相互理解、相互尊重。事实上，1992年开始的两岸和谈本身就是建立在相互承认的基础上。“九二共识”是一个很好的开端，因为它既坚持了“一中”原则，又允许双方以不同方式理解和表达“一个中国”的涵义。[13] 虽然后来遭到陈水扁当局的背离和破坏，“九二共识”仍然为两岸关系的正常化提供了难得的契机，而且从2008年台湾大选的结果来看，国民党已经同时控制了行政和立法两个部门，因而新一届台湾政府回归“九二共识”的可能性还是相当大的，[14] 因而大陆应予以适当的肯定和回应。我们早先已经表示国共两党可以进行“对等谈判”，但在台湾地区完成“二次政党轮替”之后，这种“对等”关系不应局限于两个政党之间，而是应该适用于两岸政府，因为只有两岸的政府才具有代表两岸进行对等谈判的合法性。
事实上，中共十七大报告已明确表示：“在一个中国原则的基础上，协商正式结束两岸敌对状态，达成和平协议。”既然如此，我们需要开始考虑如何重新界定台湾当局的法律地位。这要求我们及时调整自己的思维和定位，至少不再有意无意地将其作为内战时期的敌对政权或“一国两制”下的地方政府；[15] 否则，由于台湾政权是由多数选民选举产生的，简单否定其合法性必然会伤害台湾人民的感情，而这对两岸的和平与稳定显然是不利的。在两岸长期分治的现状下，对台湾当局统治台湾地区的合法地位予以对等承认，并不会损害“一中”原则，反而有助于改善两岸实质性互动的成效。[16]
在国际舞台上，合法性定位的调整也要求我们反思未来的政策取向。目前，“台独”的一个主要理由就是台湾自1971年以后的国际活动空间太小。在和一些台湾友人交谈过程中，笔者发现不少台湾人——包括一些“蓝营”人士——抱怨大陆方面挤压台湾的“国际空间”。这种做法仍然是将两岸关系定位在一种敌对立场上，对于争取最大多数的台湾人民的支持是不利的。事实上，由于双方缺乏互信，两岸已经不知不觉地落入一种“囚徒困境”之中，相互之间为争取国际支持投入了大量本来可以用于内部建设的财政资源，并使许多拉美和非洲国家从中“渔翁得利”。在两岸建立充分互信的基础上，这种恶性竞争其实是完全没有必要的，因为它不仅使两岸都耗费了大量资源，而且也损害了双方的感情和信任，[17] 因而今后有必要建立两岸互信和维持现状的机制。在国民党赢得台湾大选后，两岸关系明显缓和，因而现在是大陆主动提出停止这种两败俱伤的外交竞赛的大好时机。同时，在国际舞台上，也有必要有原