【论文关键词】格式条款；本质特征；提示义务；解释规则；制度完善
论文摘要：作为20世纪合同法发展的重点标志之一，格式条款(或格式合同)的产生和发展无论是在学术界，还是在司法实践中都给我们展示了一个新领域。这种特殊的合同形式不仅改变了我们传统的契约方式(过程)。而且对我们一惯主张的合同自由原则似乎也产生了挑战。在当前社会经济生活中，格式条款因其特殊的订约优势(如减少合同当事人订约成本)已为合同当事人在各个领域广泛使用，格式条款(合同)在经济活动中而给我们创造经济效益的同时，在另一方面也因其特殊订约方式给我们留下了大量有关格式条款的合同纠纷。尤其是在一些行业中，提供格式条款的一方当事人对格式条款(合同)的滥用已给社会经济生活带来了负面影响。本文从格式条款的认定和法律适用方面对格式合同进行分析，并试图提出一些有关格式格式条款(合同)规制方面的设想。
1 格式条款(合同)的概念
格式条款或称格式合同，在不同的国家和地区的法律中有不同的称谓，如在法国、美国等称之为附合同、附意合同，英国称之为标准合同，在我国澳门法中使用加入合同概念，我国台湾地区称之为定型化契约，德国法使用一般契约条款概念，《国际商事合同近则》使用标准条款的概念。
在我国学术界有称格式条款也有称之为格式合同，有些教课本也有出现定型化合同、定式合同等概念①，在一般情况下我们对格式条款和格式合同两概念的理解区别不大，甚至是视为同一个概念。
于1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第39条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，再看《合同法》第39条第一款、第40条、第41条中有关格式条款的表述，可见我国《合同法》采用的是格式条款概念，而非格式合同的概念，这种立法选择在理论和实践上都有极其重要的意义。在合同实践中若干个格式条款有可能构成一个完整的合同，也可能是一个合同中仅有部分条款是格式条款，而其它条款则是非格式条款。《合同法》中采用了格式条款的概念，也就意味着将所有的合同条款可分为二种，即格式条款和非格式条款。相对于完整独立存在的格式合同而言，《合同法》采用格式条款的概念的作法扩张了合同法中第39条第一款、第40条、第41条的适用范围。换句话说，合同法加强了对格式条款另一方当事人(往往处于弱势地位)的保护。
2 格式条款的认定
由于格式条款是由合同一方单独订立的，合同的条款只体现了一方当事人的意思，是以最大限度地维护格式条款提供者一方利益为出发点的，格式条款的提供者难以自觉做到将本方的利益与另一方利益进行公正合理的平衡。并且，格式条款的另一方当事人，往往是处于弱势地位(如消费者)，缺乏必要的知识和经验，对于格式条款的提供者为维护自身利益而精心制订的格式条款，一般难以了解条款中所表达的真正意图，即便认为条款损害了他的合法利益到法院去起诉，也难与处于优势地位的对方当事人抗衡。特别是广泛使用格式合同的经营者多为公用事业行业和大型垄断企业或具有独占地位的经营者，他们有可能利用其订立合同的优势，迫使相对方(往往是消费者)接受他们制定的格式条款。这样产生的格式条款，就难以保证订约双方的平等公正。为了平衡订约当事人之间的利益，法律便规定了关于格式条款的一些特殊规则，而适用这些规则的前提是要准确判定合同条款是否属于格式条款。鉴于此，格式条款的认定就显得极具重要。在实践中，我们可以从格式条款的概念和特征来分析判定是否属于格式条款，具体可从以下几方面来把握。
2.1 未与对方协商是格式条款的本质特征。格式条款的内容具有定型化的特点。定型化是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别②。格式条款这种定型化的特点实质上是排除了合同对方当事人对合同条款的协商权。这种被格式条款提供者固化了的内容不仅是未经与对方协商，而且是不能与对方协商的。对方当事人在“订不订由你”的氛围中，“要么接受，要么走开”，只能被子动地全部接受整体格式条款的内容，除非其放弃订约的机会。如果《合同法》第39条第二款所述的未经协商的条款可以由当事人双方协商的话，那就不是格式条款了。
2.2 格式条款是其制定者为了重复使用而预先制定的。该定义说明格式条款的产生过程不象一般合同条款那样由双方当事人共同协商制订，而只是格式条款的提供者单方面确定的合同条款；另一方面，该条款被一方当事人用来针对不特定的订约相对人而多次反复使用，其目的是为了提高效率，降低订约成本。我们在理解“重复使用”时，不应将它作为格式条款的特征来看待，而应视“重复使用”为经济功能而非法律特征。
2.3 格式条款当事人订约地位实质上的不平等性(或称之为格式条款的附从性)。该订约地位的不平等源于订约相对人(如处于弱势地位消费者)在订约过程中所处的附从地位。格式条款的制定者往往是在经济上或法律上处于优势地位的强者，或者是处于垄断地位的企业，或是居于独占地位的经营者，这种订约当事人地位之间的差异有力地影响着订约双方的权利平衡。处于弱势和附从地位的订约相对人就对方提出的格式条款只能概括地接受或拒绝，而不能就格式条款的内容进行平等协商，其在整个订约过程中只能处于附从的地位，其实质是处于附从地位的订约相对人的契约自由受到限制。
2.4 注意格式条款与示范合同的区别。示范合同是指根据法规和惯例而确定的将之以示范使用的文件②。示范合同有利于完善合同条款、明确各方当事人的权利与义务，并有利于减少因当事人欠缺相关专业知识而产生的各类纠纷。但由于示范合同只对订约当事人双方只有示范性，而无强制约束力；订约当事人可以参照示范合同的条款，也可不参照；订约当事人可以修改示范合同的条款内容和形式，也可以增减条款，因此示范合同的条款不是格式条款③。条款的内容不能与对方协商是格式条款和示范合同的根本区别②。
3 有关格式条款法律适用的法理分析
3.1 格式条款中的特别提示义务。《合同法》第39条第一款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。笔者认为该条款要求格式条款的提供者对其所供格式条款中的“免除或者限制其责任的条款”负有特别的提示义务。在此之所以强调是一种特别提示义务，是因为订立一般合同条款也需尽到一般提示义务，这是基于诚实信用原则所要求的。此处规定的条款制作人应采取“合理的方式提请对方注意”，并“按照对方的要求”对该条款用“合理的方式”予以说明，应当理解为要求上述格式条款的提供者尽到更高的提请注意的义务。相对一般的提示义务要求，法律在此附加了“按照对方的要求”和采用“合理的方式”的特别要求，这也可以看做是对免责条款订入合同成为格式条款的程序性要求。
此外，笔者认为对违反《合同法》第39条第一款规定的特别提示义务之行为，在立法上应直一步明确其应承担的不利后果。建议可依对方当事人的请求予以撤消或更改或判定无效，这时应让其充分行使意思自治的权利。
3.2 对格式条款解释的特殊规则。格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。因格式条款与普通合同条款相比有其自身的特点，故对其解释除了遵循一般合同解释所应遵循的原则(如考虑合同的目的、按照合同的全部条款解释而不能仅拘泥于个别文字、公平合理并兼顾双方利益等)外，也有其遵循的特殊规则。
《合同法》第41条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。依该条规定，格式条款的解释应采取三项特殊的解释原则：①应当按照通常理解予以解释。即按一般人的合理理解进行解释。②对格式条款提供者作不利的解释。该规则源于罗马法“有疑义就为表意者不利益之解释”的规则②。因格式条款是由一方制订的而不是由双方商订的，条款提供者是基于本方利益最大化来制定条款，且可能会故意使用或插入意义不明确的文字以损害订约相对人的利益，故为维护订约相对人的利益，在条款不清楚且有两种不同解释时，对条款提供者作不利的解释。③格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。即实行非格式条款优先于格式条款的规则。